תשובה 1
הגישות התורת-משפטיות התומכות בצורה מיטבית לטעמי בדעתו של כבוד השופט ממן הן הגישות הפוזיטיביסטיות, ובפרט לדעתי הגישה הפוזיטיביסטית של ה.ל.א. הארט. זאת, מאחר השגישה הפוסיטיביסטית רואה במשפט כיציר האדם וכי המשפט תלוי זמן ומקום. וכך בענייננו, השופט מציין בנימוקיו כי בעוד ש"לפני דור או שניים היו אמות הסיפים מזדעזעות נוכח האפשרות כי גויה תירש את ה"ידוע בציבור" שלה היהודי…" – כיום הדבר מתקבל על הדעת ציבורית ובהתאם המשפט התאים עצמו ונפסק כך (קרי, הכרה בכך שכללים חברתיים ומשפטיים הם בעלי קשר הדוק כפי שטען הארט). הוא ממשיך ומציין שכפי שניתנו לזוגות ידב"צים הומ-סקסואליים זכויות רבות – אין הבדל בין זכויות אלו לבין ירושה ולכן הדבר מתאים למקום ולזמן. הוא אף מדגיש שאת מוסד הידב"צ הוא לא יוצר אלא משתמש במצב משפטי קיים ששיטת המשפט הישראלי כבר יצרה. בכך, ניתן לראות שימוש בהצדקה של הארט מבחינת ההיבט הפנימי, במסגרתו קבלת הכלל ע"י הקבוצה/החברה כסטנדרט התנהגות מחייב בחברה ומכאן לפן הנורמטיבי של הכלל. זאת ועוד, הפוזיטיביזם המשפטי לא מתייחס לחפיפה של המשפט עם המוסר האנושי או הדתי, וכך גם בענייינו השופט מבהיר כי אין לו כל כוונה לפסוק פסיקה ערכית/מוסרית כלשהיא (ובנוסף, הלכה למעשה, פסיקתו מנוגדת לעמדת הדת בעניין הנידון). גישות פוזיטיביסטיות נוספות שניתן לטעון כי הן תומכת בדעת השופט הן הגישה התועלתנית ו-הגישה הליברטיאנית. בהתאם לגישה התועלתנית, ניתן לטעון כי אי-הבחנה מגדרי בין בני-זוג מבחינת תוקף החוק כלפיהם מהווה מעשה יעיל במונחי אושר אל מול סבל מאחר שהוא מייצר שוויון מהותי יותר בין האזרחים ואף מאפשר התנהלות פשוטה ואפקטיבית יותר של הסדרי השלטון ומנהל. מן הצד השני, ניתן לטעון שהגישה הליברטיאנית מחזקת גם היא את דעתו של השופט (וזאת אף שמבחינות רבות היא מנוגדת לגישה התועלתנית), שעה שתוצאת פסיקתו של השופט, הלכה למעשה (ואף אם הוא להתייחס לכך בנימוקיו), מגדילה את חירויות הפרט ומחזקת את זכות הקניין של האדם בגופו ורכושו – כפי שודגלים הליברטיאניים במסגרת עקרון הבעלות העצמית. לבסוף, ניתן לתמוך את דעת השופט גם בריאלזים המשפטי לדעתי. ראשית, השופט נוקט בצורה גלויה בפרשנות תכליתית על פני פרשנות לשונית (שמאפיינת את הגישה הפורמאליסטית ההפוכה לריאליזם). שנית, ניתן לראות בהתייחסותו של השופט לכל הזכויות הדומות שניתנו ללהט"בים ובמוכנותו לצאת מגדרי הפרשנות הלשונית בצורה די חריגה – משום גישה ריאליסטית שבה הוא מחזיק או לכל הפחות ניתן לנתח את פסיקתו כמוצדקת ע"פ הגישה הריאליסטית המעניקה משקל ל"תמונה הרחבה" על פני פסיקה שנובעת מהפעלת נוסחאות גרידא (כפי שטוענים הפורמאליסטים). כך לדוגמה, השופט מבהיר שמבחינה לשונית אין אחיזה לפרשנות שהוא פוסק (אף שהוא מרכך זאת באמצעות ביאוריו בפסקה 2 לפיהם המשקל של המרכיב הדקדוקי במונח שעומד לפרשנות הוא מועט), אך בכל זאת, הוא בוחר בפרשנות התכליתית לאור שיקולים רחבים יותר.
ב. לדעתי הגישות המנוגדות ביותר לדעתו של כבוד השופט ממן הן הגישות של משפט הטבע, וזאת מאחר שמשפט הטבע מתרכז במוסר ורואה במשפט כנובע ממקור עליון כלשהיא חיצוני לאדם (אלוהים, טבע, מצפון וכיוצ"ב), ואילו דעתו של השופט התמקדה במשפט כפי שהוא נוצר ועוצב ע"י האדם ובשינויי התפישה החברתיים סביב הנושא של "הגדרת משפחה", תוך שהוא מדגיש כי אין בפסיקתו כדי להביע אמירה ערכית כלשהיא. דהיינו, ניתן לטעון כי המשפט נובע מהאל ומאחר שבהתאם לדת זוגיות הומו-סקסואלית היא אסורה – פסיקתו של השופט דנן מקורה בחטא והיא מוטעית מיסודה, למשל. כך, גם עצם התייחסותו של השופט לעובדה שלפני 2 דורת הדבר נתפש כעבירה וחטא חמור, וכיום מדובר בתופעה מקובלת יותר – מעידים על תפישה פוזיטיביסטית תפישות של משפט הטבע יבטלו, שהרי ע"פ משפט הטבע, אם יש פער בין 2 שיטות משפט המשמעות של זה היא שאחת מהן מוטעית. בפרט, ניתן לראות בגישתו של אווינס למשפט הטבע כעומדת בניגוד לשעת השופט בענייננו, כאשר ע"פ אקווינס ייטען שזוגיות בין בני אותו מין היא מנוגדת לטבע וכי תפקיד המשפט היא לעזור לאדם ראשית כל לדחות את היצרים החייתיים שלו. גישה נוספת המנוגדת לדעתו של השופט ממן היא הגישה של הפורמליזם המשפטי. בהאתם לגישה זו שפותחה ע"י כריסטופר קולומבוס לנגדר, רואים במשפט כבמערכת כללים מדעית, כאשר המעבדה של המשפטן היא הספרייה והיכל ביהמ"ש ולראיית גישה זו – לכל מצב משפטי יש תשובה משפטית ברורה הנובעת מהפעלת הנוסחאות המשפטיות של שיטת המשפט. אם היינו מכניסים את המקרה שהגיע לפתחו של השופט ממן לנוסחאות המשפטיות הרגילות יש להניח שהפסיקה הפשוטה הייתה שהחוק מדבר על "איש ואישה" ומאחר שהעותרים אינם איש ואישה אלא "איש ואיש" – התוצאה המשפטית היא שס' 55 לא חל עליהן. יתרה מכך, ע"פ האסכולה הפורמאליסטית, הכל נלמד מתוך פסקי הדין, ומאחר שמרוח פסק הדין (הוא מדבר על כך שאין בכוונתו לעשות מהפכה) נראה כי מדובר בפסיקה תקדימית – הפורמליזם היה מתנגשד לפסיקתו שהרי לא ניתן ללמוד עליה מפסקי דין קודמים.
ג. לדעתי הוא טרח לציין זאת ע"מ להדגיש שמלבד העובדה שהוא הראשון שפוסק את פסיקתו ביחס לס' 55, אין בפסיקתו כל חידוש או "מהפכה" שהרי ההכרה במעמדם של בני זוג ידבצ"ים מאותו המין כבר הוכרה בשיטת המשפט הישראלי במגוון מצבים אחרים ולגבי מגוון חוקים אחרים. כך, ברצונו לחזק את טיעונו שהוא לא פוסק ע"ב דעותיו או ערכיו האישיים, וכי פסיקתו אינה מנסה להתגבר או לבטל את דברי החוק (הכנסת), ולכן גם שאין הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות, אלא פשיטא שהוא מחיל על מקרה שטרם הוחל לגביו הסדר משפטי שכבר בוסס דיו בהקשרים רבים. בכך השופט גם הופך את פסיקתו לאקטיביסטית פחות ופורמליסטית מעט יותר. לראיה, הוא אף מדגיש באופן ישיר כי פסיקתו אינה משנה את דיני המשפחה בישראל. הוא מדגיש ש"מהפכה" המקימה מוסדות חדשים או הסדרים משפטיים יש מאין במשפט הישראלי, תפקידה של הכנסת לעשות ולכל היותר לביהמ"ש העליון (להבדיל מהמחוזי שבו פסוק השופט ממן). דהיינו, השופט עושה מאמץ גדול להבהיר ולשכנע שהוא לא פוסק מתוך ערכיו וכי אין בפסיקתו משום חידוש או מהפכה, אלא שכל שהוא עושה זה את מלאכתו שהוא מחוייב בה – הכיא מלאכת פרשנות החוק. וכי התוצאה אליה הגיע היא תוצאה של פרשנות החוק כדין, כפי שהוא רואה אותו לנכון. דהיינו, הוא מגן על פסיקתו מפני טענות לפיהן מדובר באקטיביסטיות יתר ויציאה מסמכותו בגדר הפרדת הרשויות.
ד. לדעתי הוא מתייחס לגבולות הפרשנות לעיל, ראשית לאור העובדה שתוצאת הפרשנות של פסיקתו חורגת על פניו בצורה מובהקת מלשון החוק (בשונה ממה שמכתיבה תורת הפרשנותה התכליתית שפיתח הש' ברק ואשר אומצה ע"י הפסיקה ישראלית), ועל כן חשוב לו להבהיר שחריגה פרשנית זו מלשון החוק היא אינה "בלתי מוגבלת" (דבר אשר באמת יעניק לשופטים כוח ריבוני בלתי מוגבל). הוא מבהיר שהפרשנות החורגת שלו היא מקובלת וראויה, אך בגלל שהחברה הישראלית (והעולמית במידה רבה) רואה במוסד של זוגות חד-מיניים כמוסד מותר ומקובל שראוי לזכויות. חשוב לו להבהיר שפסיקה שגם חורגת מלשון החוק וגם תחרוג מגדרי ההסכמות החברתיות הנורמטיביות של החברה הישראלית ושל האנושות (כדוגמתו לגבי גילוי עריות) היא פרשנות שלא תהא מקובלת.
ה. לגעתי הגישה שתומכת ביותר בדעתו של השופט בן דוד היא היגשה של הפורמליזם המשפטי, וזאת מאחר שגם הוא מבהיר שאין הוא נכנס לשאלות הערכיות של "ראוי ורצוי", וממילא לשון החוק לא מאפשרת כל פסיקה אחרת מלבד הקביעה לפיה המונח בחוק "איש ואישה" לא כולל גם "איש איש". הגישה הפורמאליסטית רואה את המשפט בדיוק באופן זה, לפיו תפקיד השופט הוא להפעיל את "נוסחאות הדין" ללא הפעלת שק"ד שיפוטי רב מידי, ואם חקיקה ראשית קובעת בצורה ברורה "איש ואישה" ברור שהפורמאליזם לא יוכל "לסבול" פסיקה לפיו נוסח ס' 55 מתייחס גם ל"איש ואיש".
תשובה 2
הדמות המשפטנית שלדעתי שינתה את עולם המשפט לרעה והייתי מעדיף למחוק את השפעתה היא – תומאס הובס. בספרו "הליוויתן" כתב הובס את משנתו בנוגע ל"מצב הטבעי", כאשר הוא היה תומך המלך בבריטניה ועיקרי משנתו היו כי: במצב הטבעי "אדם לאדם – זאב"; קיימות 3 סיבות לאדם להתחיל במריבה: תחרות אי-ביטחון וזחיחות; לאדם יש נטייה להתאגדות שמובילה לחוסר ביטחון כי החלש מתאגד עם החזק שינסה לשלוט. הובס שם את הדגש לגבי הרצון והנטייה של האדם להתאגד ולהגיע ל"אמנה חברתית" ברצון ובצורך של האדם לשרוד. דהיינו, עצם הבסיס לרעיון המדינתי (שבבסיסו "האמנה החברתית") לפי הובס הוא הרצון לשרוד גרידא. בכך לטעמי, משנתו של הובס מציירת תמונה הכוללת "רוע" במידה רבה ואשר ניתן לטעון שהובילה בהמשך הדרך לעליית הפוזיטיביזם ע"פ תיאוריות משפט הטבע, כאשר התיאוריות הפוזיטיבסטיות בתורן שמשו למשל "דלק" לעליית כוחה של גרמניה הנאצית ולשימוש הציני של גרמניה במערכת המשפט ע"מ לבצע פשעים חמורים כנגד האנושות.
פרשות משפטיות בהקשר זה שלטעמי לתיאוריה של הובס הייתה השפעה שלילית על תוצאתאתן הן הפרשות ההידיינויות המשפטיות שהיו בעולם לאחר מלחמה"ע השנייה: כך למשל, ניתן לטעון כי "המשפטים של סטלין" קיבלו הצדקה וחיזוק תיאורטי מהגותו של הובס אשר דגל בשליט יחיד ע"פ דמוקרטיות לאור היעילות של שלטון יחיד והעובדה שההתאגדות על פי משנתו ממילא מטרתה המרכזית היא הישרדות. דוגמה נוספת נוגעת למשפטי נירנברג. קושי מרכזי של בעלות הברית במשפטי נירבנרג היה שלמעשה כל הנאשמים שהגיעו לפתחי ביה"ד פעלו בגדר החוק הגרמני, תחת ייעוץ משפטי ובאישור ביהמ"ש הגרמני. מכאן, שבראי הגותו של הובס למשל השלטון קבע כללים אשר נועדו למען הישרדות העם הגרמני, ולכן על הנתינים היה לפעול בהתאם להוראות השלטון מבלי להפעיל שק"ד עצמאי או תחושות של צדק. באופן כללי, נראה כי הגותו של הובס נגועה בתפישה אנטי-הומאניסטית ושאיפה לאיזו יעילות קרה של הישרדות לאור נסיבות – ומבחינה זו לדעתי השפעתו על התפתחות תיאוריות המשפט הייתה שלילית מאוד. מבחינה זו, ניתן לראות בהובס אף כחלק מההגות של משפט פורמאליסטי (ע"פ ריאליסטי) עניין אשר הקשה מאוד על משפטי נירנברג בהיעדר סמכות חוקית ברורה שאותה הפרו הפושעים הנאצים שהגיעו לדין.
תשובה 3
הטענה בפסקה המובאת אינה נכונה. ראשית, ידוע שמוטיבציה משמעותית בקיום משפט אייכמן בישראל (הסיבה המהותית, לצד סיבה נוספת שהייתה פוליטית) הייתה שינוי הדימוי ששרר בישראל כלפי ניצולי השואה, כאשר הציבור הישראלי התייחס בבוז במידת מה כלפי ניצולי השואה (לעומת לוחמי הגטאות והפרטיזנים אשר נתפשו באור חיובי הרבה יותר). ואכן, הדעה הרווחת היא שהחלטתו של האזור להתבסס על עדים (אשר מלבד ק. צטניק כלל לא באו במגע עם אייכמן, אך המטרה בהעדתם הייתה המחשת זוועות השואה והצפת הסיפור המזוויע לצרכי טיעון תורת-משפטי של צדק אוניברסלי ומשפט טבע) וסיום המשפט בהוצאתו של אייכמן להורג – סייעו להגביר את האמפתיה בקרב הציבור בישראל כלפי ניצולי השואה ולבסס את תודעת השואה בקרב הציבור. לגבי הטיעון כי משפט אייכמן העצים את ההערצה ללוחמי הגטאות והפרטיזנים – נהוג לראות במשפט ככזה אשר דווקא הציף לציבור שסיפורי הגבורה לא התרחשו רק ע"י האחרונים, אלא התרחשה גם בקרב הניצולים. דוגמה ידועה לכך קיימת בכתבתו של נתן אלתרמן "קלסת הפנים" אשר פורסמה בעיתון "דבר" בשנת 1961 והביעה רוח זו. בהתאם, גם התמוטטותו של ק' צטניק (שאמנם התרחשה) לא ידוע כעניין שהגביר את תחושות הבוז כלפי הניצולים, כי אם להפך – כאירוע דרמטי שאך הגביר את האפקט של המשפט כולו. הטענה כי ההסתמכות על עדים (ע"פ מסמכים) במשפט אייכמן, בדומה למשפטי נירנברג לא הוכיחה את עצמה – מוטעית משני טעמים: ראשית, נראה כי ההסתמכות על העדים כן הצדיקה עצמה, שעה שהנאשם הורשע והאפקט המבוקש על התודעה הציבורית הושג, ושנית, מאחר שבמשפט נירבנרג ההסתמכות הייתה דווקא בעיקר על מסמכים ולא איפשרו עדות של הניצולים.
