זכות העיון הפרטית במשפט המנהלי

תשובה 1

בטרם אפנה לנתח את בקשתו של ישראל לפי חוק חופש המידע (שהינה בקשה מכוח זכות העיון הציבורית), אציין כי בקשתו של ישראל יכולה להיות מנותחת גם כבקשה שאינה לפי חוק חופש המידע, אלא בתור עמידה על זכות העיון הפרטית שלו, שהינה חלק מזכות הטיעון. כך למשל, בפס"ד טרנר נקבע כי "ללא זכות העיון זכות הטיעון לא תהא שלמה" מאחר שהיא הכרחית ע"מ לאפשר לטוען טיעון אפקטיבי ומלא. על כן, נקבע בפס"ד שפירא כי זכות העיון היא אחד מכללי היסוד במשפט המנהלי. בהמשך לכך, נקבע בעניין שפירא כי מסמכים הנוגעים לאדם ונמצאים בידי רשות ציבורית צריכים להיות פתוחים וגלויים ל"צד הנוגע בדבר", כאשר בענייננו, ישראל הינו "צד הנוגע בדבר" בהיותו בעלי המפעל דנן. דהיינו, ישראל יכול להצביע בקלות על אינטרס אישי בתור בעל המפעל ולכן עומדת לו זכות העיון הפרטית (הלכת פריד). לצד זאת, ניתן לתהות האם המסמכים של המפקחים אודות פעילות המפעל יכולים להיחשב למסמכים הנוגעים לאדם. בנוסף, נקבעו בעניין שפירא שני חריגים לזכות העיון שלא נראה שמתקיימים בענייננו: לא נתון אודות הוראה חקוקה בדבר חסיון מסמכי הגנת הסביבה בעניין, ואף לא נראה כי מדובר במסמכים שלגבי דידם מוטלת חובה על הרשות לשמרם בסוד. מן הצד השני, ככל זכות אחרת, גם את זכות העיון יש לאזן אל מול אינטרסים מתנגשים אחרים (פס"ד פריד), כאשר המשרד להגנת הסביבה עשוי לטעון לאינטרסים שונים כדוגמת חשאיות פעילותו או הכבדה מיותרת על פעילותו המנהלית. ואולם, שעה שבענייננו האיזון אל מול האינטרסים הוא הפגיעה בזכות הקניין או חופש העיסוק של ישראל (שהרי סגרו לו את המפעל שהוא עמלו ופרנסתו) – יש להניח כי זכות העיון המגנה על זכויות אלו של ישראל תקבל עדיפות על פני אינטרסים ציבוריים או מנהליים (פס"ד אונ' חיפה והלכת פריד). לבסוף בעניין זכות העיון הפרטית, באשר לבקשתו של ישראל לקבל גם את הדוחות והפרוטוקולים הפנימיים, יצוין כי בפס"ד שפירא נקבע כי אין להסתפק בכל שהרשות תציג לאדם את השורה התחתונה של המידע, וע"מ להעניק את זכות העיון במלואה הרשות נדרשת לספק נתונים מלאים ושלמים.

אולם, צוין כי ישראל והמפעל הגישו את בקשת המידע מכוח חוק חופש (להלן: "החוק") המידע ולכן הם בחרו לפנות במסלול של זכות העיון הציבורית, אשר נובעת מהצורך להעניק לפרט חופש ביטוי ולמלא את זכותו לדעת. בבקשה כזו, ישראל אף לא נדרש להוכיח אינטרס אישי. הזכות קמה מבחינה סטטוטורית מכוח ס' 1 לחוק אשר מעניק לכל אזרח או תושב ישראלי את הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית, כאשר המונח "תושב" כולל גם תאגיד שהתאגד בישראל, ולכן גם המפעל הינו בעל זכות להגיש את הבקשה דנן. לאור כל אלו, המשרד להגנת הסביבה מחוייב באופן עקרוני להעביר את המידע המבוקש לישראל מכוח ס' 1 לחוק, כאשר המשרד להגנת הסביבה לא פטור/מסוייג מכוח ס' 14 לחוק. בנוסף, בהתאם לפס"ד ג'וליאני ופס"ד משרד התחבורה, העובדה שלישראל ולמפעל יש אינטרס אישי במידע מעניקה חיזוק נוסף גם לזכות העיון הציבורית העומדת להם, כך שהסייגם וההגבלות המצויים בחוק ומאפשרים לרשות למנוע או להגביל את מסירת המידע ייושמו בסטרנט נמוך יחסית. כך למשל, העובדה שיש לישראל גם אינטרס אישי תעניק משנה תוקף לבקשתו לדוחות והפרוטוקולים הפנימיים ולמשרד להגנת הסביבה יהיה קשה להגביל או למנוע את המסירה גם של מסמכים אלו לאור כך.

המשרד להגנת הסביבה עשוי לטעון כי ישראל הגיש את הבקשה לפי חוק חופש המידע לצרכיו העסקיים/מסחריים (פעילות המפעל), ולכן מדובר בניצול של החוק ולרשות קמה זכות להפעיל שק"S בהעברת המידע (פס"ד המל"ל נ' מנגל). אך לדעתי, בענייננו לא מדובר בבקשה שתכליתה הוא קידום עסקו אלא עמידה על הזכות להפעיל את עסקו ולכן טענה זו לא תחזיק מים. בנוסף, המשרד עשוי לטעון כי חל בענייננו החריג המנהלי-טכני מכוח ס' 8(5) לחוק, כאשר המידע נוצר בידי חוקרים (כביכול רשות ציבורית אחרת) ולכן הוא פטור מהעברת המידע. אך דבעניין זה, יש להניח שהחוקרים הינם מטעם המשרד ולכן אין ממש בטענה זו. כך המשרד גם עשוי לטעון לפטור מכוח ס' 8(1) בטענה שמסירת המידע לישראל תצריך הקצאת משאבים בלתי סבירה, אך בפס"ד מנגל נקבע כי נדרשת הכבדה ממשית על הרשות, ובנוסף בפס"S ג'וליאני נקבע כי ככל שהאינטרס האישי חזק יותר (בענייננו הגנה על קיום המפעל מהווה עבור ישראל הגנה על חופש העיסוק והזכות לקניין ולכן האינטרס האישי חזק מאוד!), הטיעון להכבדה ממשית הוא חלש יותר, כך שלא נראה שגם חריג זה יעמוד למשרד. כמו כן, המשרד יטען ככל הנראה לחריגים מכוח ס' 9(ב) לחוק המתירים לו לסרב לבקשת המידע (החריגים המצויים בס' 9(א) ואוסרים על הרשות להעביר מידע לא נראים כרלוונטיים בענייננו בהיעדר רגישות בטחונית או דומיה). כך למשל, המשרד עשוי לטעון כי חל החריג שבס' 9(ב)(1) כאשר גילוי המידע ייפגע ביכולת המשרד לאכוף זיהום אוויר של מפעלים אחרים, אך בפס"ד משרד התחבורה ופס"ד התנועה לחופש המידע נקבעה פרשנות למונח "עלול לשבש" כ"וודאות קרובה" לשיבוש קשה, רציני וחמור ולא נראה שהמשרד יוכל לעמוד בסטנדרט זה. בנוסף, וודאי שהמשרד יטען לגבי בקשתו של ישראל לדוחות ולפרוטוקולים הפנימיים כי חל לגבי חלק זה החריג של ס' 9(ב)(4) שעה שמדובר במידע בדבר דיונים פנימיים וכיוצ"ב. בפס"ד המועצה להשכרלה גבוהה קבעה הש' חיות כי הרציונאל של החריג הוא הגנה על עובדי הרשות כך שיוכלו לקיים דיונים פנימיים ללא חשש ואפקט מצנן, אך הרשות צריכה להוכיח שהרציונאל הזה של הפטור מתקיים לגבי הדיון שאת פרסומו היא מונעת, ובפס"ד משרד התחבורה נקבע שלא ניתן לקבוע באופן גורף ואפריורי שמתקיים חריג זה ויש להוכיח זאת לגבי כל דיון פנימי. ההכרעה בעניין זה תיעשה ע"פ הבחינה הדו-שלבית שנקבעה בפס"ד מ"י נ' המרכז לשמירה על הז' לנוע, כאשר ביהמ"ש בוחן ראשית האם המסמך נכנס לגדרי "דיון פנימי" ואם נכנס – האם הדיון מקיים את תכלית החריג.

תשובה 2

על פניו, מהגדרת "קרוב" בס' דנן, קרבת בן-דוד לא נכנסת להגדרה ולכן ס' 10(ג) לא חל. עם זאת, סמכות לביצוע מסמכים היא סמכות בעלת איסור מוחלט ונוקשה על משוא פנים וניגוד עניינים (מאחר שמדובר בכספי ציבור אשר יוצאים אל השוק הפרטי ע"י בחירת וועדת מכרזים), כך שייתכן שהעניין יפורש באופן מרחיב ע"י ביהמ"ש כך שיכלול גם את בן-הדוד של מנכ"ל החברה שזכתה ככזה היוצר משוא פנים בקרב הוועדה. כך למשל, בפס"ד אבן הבונים פסק ביהמ"ש כי התקיים בוועדת מכרז ניגוד עניינים ופסל את תוצאת המכרז, וזאת, אף שלא היה מדובר בקרבה של "קרוב" כהגדרתו בתקנות המכרזים, אלא היכרות מוקדמת גרידא. ביהמ"ש ביאר כי היועץ הרלוונטי לוועדה התנהג באופן המעיד על ניגוד עניינים שגורם להטיה בפועל של תוצאת המכרז. על כן, השאלה האם המכרז יאושר או יבוטל תהא תלויה בהתנהלותו של בן הדוד בוועדה ובמידה שבה התנהגות זו מעידה על משוא פנים וניגוד עניינים. בנוסף, בפס"ד גנזאוי נקבע כי קרבה משפחתית מקימה חזקה למשוא פנים, קרי יתכן שדווקא הוועדה ובן הדוד הם אלו שיצטרכו לשכנע את ביהמ"ש שההחלטה התקבלה ללא משוא פנים. יציוין כי בפס"ד כרמי נקבע כי החלטת וועדת מכרזים התקבלה בהיעדר משוא פנים על אף היכרות מוקדמת בין הזוכה לבין אחד מחברי הוועדה, וזאת מאחר שההצעות נבנחו בצורה אנונימית. מאידך, בעניין י.ב.מ נקבע כי ניגוד עניינים יקבע אובייקטיבית לפי שאלת החשש בקרב האדם הסביר, כך שגם קשר משפחתי עקיף כדומת בן-דוד יכול להקים ניגוד עניינים (מבחן החשש הסביר שנבחן גם בפס"S מושלב), וכן, ע"פ מבחן האפשרות הממשית (פס"ד רביבו) כאשר בענייננו בהחלט ניתן לטעון כי קשר של בן-דוד למנכ"ל מקים חשש סביר ואפשרות ממשית לניגוד עניינים.

תשובה 3

באופן עקרוני, נק' המוצא היא שוהחלטות מנהליות ניתנות לשינוי ועיקרון סופיות הדיון לא חל במשפט המנהלי בהתאם לס' 15 לחוק הפרשנות. אך ס' 15 גם קובע כי השינוי/תיקון בדיעבד חייב להיעשות באותה הדרך שבה התקבלה ההחלטה מקורית (פס"ד מ"י נ' האז).

בעל המסעדה יטען כי בהתאם לפס"ד ארקו ס' 15 לחוק הפרשנות לא מאפשר לתקן החלטה באופן רטקרואקטיבי, אלא אם החקיקה והפסיקה הרלוונטיים לעניין קובעות במפורש שהדבר אפשרי. בנוסף, עוד בטרם הדרישה לחקיקה מפורשת בעניין – נדרשת "עילת שינוי", קרי, שהאינטרס הציבורי דורש את שינוי ההחלטה המקורית, ולטעמי בענייננו עילת שינוי מתקיימת כאשר יש אינטרס באכיפת התרופה במסעדות והתיקון הוא רק בשל טעות טכנית (אי החתימה). אל מול עילת שינוי זו, יש לאזן כמובן את מידת הפגיעה הצפויה מהסתמכותו של הפרט שנפגעה. קרי, בעל המסעדה יטען כי בהיעדר חתימות השרים הוא הסתמך על עך שההחלטה חסרת תוקף ולכן לא דאג לקיום התרופה במסעדה. מכאן, שיתכן וביהמ"ש ייקבע שקמה לרשות "עילת אי-חוקיות" אשר מצדיקה את התיקון בדיעבד אך גם מקימה לבעל המסעדה זכות בפיצויים מהרשות בגין הנזק שנגרם מהסתמכותו (פס"ד עבאדה). לחלופין, ניתן לראות בהיעדר החתימה משום מקימה את "עילת הטעות" ואז בהתאם לפס"ד י.ב.מ ישראל יש לסווג לטעמי את הטעות (לפי 3 הסיווגים שקבע הש' בך) כהחלטה שמקורה בטעות משרדית טכנית שנעשתה בהיסח הדעת, ולגביה נקבע כי הנטייה תהיה לאפשר לרשות לתקן את ההחלטה. בשלב מאוחר יותר של הפסיקה, ביהמ"A העליון נדרש גם לנושא של הסתמכות הפרט גם במקרים של עילת הטעות, כאשר בפס"ד גבור סברינה נקבעו לפרט פיצויים לצד ההחלטה על תיקון הטעות. דהיינו, לאור כל האמור, לדעתי, במקרה דנן ביהמ"A יאפשר לרשות לתקן את החלטתה ולהחיל עקרונית את התק' שקבעה כבר בעת פרסומן ברשומות, אך זאת לצד פסיקת פיצויים לבעל המסעדה אשר ניזוק בהסתמכותו על טעות זו. אציין, כי הסתמכות על היעדר חתימת השרים לגבי תק' שפורסמו ברשומות עשויה להיתפס כחוסר תו"ל של בעל המסעדה ובכך לשלול ממנו את הזכות לפיציצויים אלו. כך למשל, בפס"ד דותן נקבע כי אינטרס ההסתמכות יוגן ככל שהסתמכות של הפרט הייתה סבירה, ואילו בעניינו ניתן לטעון כי הסתמכות בעל המסעדה אינה סבירה. יצוין, כי בהתאם לפס"ד שלם אין כללים קטגוריים לבחינת "עילת הטעות" ומאחר שגם בעניינו (כשהיה שם) ייתכן שהפגיעה באינטרס הציבורי בהחלת התק' באיחור של חציש נה ממועד פרסומם אינה כה כבדה כך שיוחלט שלא לאפשר לרשות לתקן באופן רטרואקטיבי.

תשובה 4

• אמריה ראשונה: אני מסכים עם האמירה כי חזקת החוקיות קובעת בעיקרה שכל פעולה מנהלית מחייבת הסמכה בחוק. מכאן, שבהיעדר חקיקה מסמיכה הרשות המנהלית לא מומסכת לפעול. לעומת זאת, ז' אדם למשל חלות גם בהיעדר חקיקה המעגנת אותם. האמירה הידועה כי לפרט מותר לעשות כל מה שהחוק לא אסר עליו לעשות ואילו לרשות המבצעת מותר לעשות רק מה שהחוק הסמיך אותה לעשות – ממחישה את העובדה שחזקת החוקיות מחלישה את המדינה אל מול הפרט ומשפרת את איזון הכוחות ביניהם (מפחיתה שררה שלטונית).
• אמירה שנייה: אני מסכים חלקית, בעיקר לאור הסמכות השיורית של הממשלה מכוח ס' 32 לח"י הממשלה. הסמכות השיורית הזו מוקנית לממשלה בכל מקרה בו יש סמכות בחוק אבל החוק לא קובע מי מקבל את הסמכות, וכן, בכל מקרה שבו נדרשת פעולת המדינה אבל יש "חלל ריק" מבחינת חוק המסמיך לפעול. מכאן שבמקרה השני, אין כל חוק מסמיך (למעשה החוק המסמיך הוא אותו ס' 32 אבל הוא לא ספציפי וניתן רעיונית להכלה בכל מקרה שהוא) ועדיין המדינה רשאית לפעול. במקרים כאלה, ניתן לטעון כי חזקת החוקיות חלשה עד כדי לא קיימת.