תשובה 1
1. דוד יטען שהוא רכש את הרכב לצרכיו הפרטיים ולכן לא מדובר בפעילות פירותית ואף אין חבות במס רווח הון (ס' 89) מאחר שמדובר ב"מטלטלין לשימוש אישי" (המוחרג מהגדרת "נכס" בס' 88 לפק'). פ"ש יטען כי מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי המקימה חיוב במס מכוח ס' 2(1) לפק' בשיעור מס שולי מהכנסה מיגיעה אישית (ס' 121(ב)). להלן מבחני קיומה של עסקת אקראי מהפסיקה (מבחני העסק בפס"ד מגיד, כאשר בפס"ד אלמור נקבעה הלכה לפיה הדרך הנאותה היא לראות תמונה כוללת): אופי הנכס – רכב אספנות בהחלט מהווה נכס סחיר שיכול להעיד על מסחריות (אליסאן); ההיקף הכספי – מדובר בסכומים לא מבוטלים; המימון –נטל הלוואה לרכישת הרכב עניין המעיד על פירותיות (אליסאן) אך הנישום יטען כי בפס"ד באגס נקבע כי בימינו יש להעניק משקל נמוך למבחן; משך האחזקה –קצר ביחס להחזקה של נכס להשקעה הונית או לשימוש עצמי ולכן מחזק פירותיות (בפס"ד פרומין הובהר כי יש לבחון את משך ההחזקה ביחס לאופי הנכס והנסיבות; בקיאות ומומחיות – ברור כי מדובר בבעל מקצוע בעל מומחיות ובקיאות בתחום וזה מעיד על פירותיות (פס"ד בן ציון); קיום מנגנון – נתון שביצע בגפו ובביתו ולכן מעיד על הוניות לדעתי; מבחן פיתוח ההשבחה – נתונות פעולות השבחה רבות לרבות תיקון הרכב וכן החלפת צבע וריפודים ולכן מעיד על פירותיות (פס"ד גולובנציץ'); הסיכון – נטל הלוואה מבלי שמובטח לו שמשהו ירכוש את הרכב ולכן יש סיכון שמעיד על פירותיות; תדירות העסקאות – מדובר במבחן שלא מתקיים כמובן בענייננו אך בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי אין צורך במבחן זה כי זה בדיוק לעסקאות מסחריות שלא חוזרות ויש בהן תדירות (פס"ד ברעלי ופס"ד גבריאלי) כאשר בפס"ד חזן אף נפסק שאם מוכח שכל המטרה של עסקה בודדת היא עשיית רווחים, כבענייננו, מבחן התדירות לא יימנע עסקת אקראי; מבחן העל של הנסיבות האופפות את העסקה (פס"ד הדר מזרחי) – ברור כי בתמונה הגדולה יש נישום שעסק בתחום הזה ופרש לפנסיה ואז זיהה הזדמנות עסקית-מסחרית ופעל ולכן מבחן העל, וכן מרכז הכובד של הקריטריונים שנבחנו מובילים לדעתי לחיוב מכוח ס' 2(1) בשיעור מס שולי כאמור (ס' 121).
2. לא. בהנחה שהכנסתו (רווחו) ממכירת רכב האספנות בסך 60,000 ש"ח אכן תסווג כהנכסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, הוא יוכל לקזז את ההפסד הצבור (שנותר בעסקו משנת 2021) בסך 200,000 ש"ח אל מול ההכנסה בשנת 2022. זאת, מכוח ס' 28(ב), כאשר פס"ד גולדשטיין קבע כי שלעניין קיזוז הפסדים דין עסקת אקראי כדין עסק ולכן ניתן לקזז אל מול ההכנסה העסקית ב-2022.
3. באופן עקרוני, מאחר שהמהות הכלכלית של העסקה שביצע דוד היא עסקה הונית של מכירת העסק (שהוא העץ שמניב את פירות ההכנסות העסקיות ממנו ולכן הוא נכס הון). בהתאם יש לסווג את הכנסותיו של דוד מהתשלומים השנתיים של משה כהכנסה הונית המקימה חיוב מכוח ס' 89 לפק' בשיעור מס של 25% (או 30% אם מדובר במניות שלחברה שדוד בע"מ מהותי בה) בהתאם לס' 91 לפק'. כמובן שרווח ההון מחושב לפי התקבולים בהפחתת העלויות שהיו לדוד ליצירת נכס ההון שהוא המוסך. העובדה שמדובר בתשלום עיתי על פני שנים עשויה להעלות טענה כי למעשה מדובר בסוג של שותפות בעסק ואז הסיווג של הכנסותיו הוא פירותי, אך מאחר שההסכם של דוד ומשה לא כולל נטילת כל סיכוי-סיכון מצידו של דוד (אין תלות בהצלחת/כישלון העסק) לדעתי אין ממש בטיעון לסיווג פירותי. דהיינו, אם נפעיל את מבחני העסק נראה שדוד לא נוטל כל סיכון ולא לוקח שום חלק כלשהוא בהפעלת העסק כך שדי ב"מבחן העל" כדי לראות את התמונה הכוללת ולהכריע שמדובר במכירה הונית החייבת במס רווח הון (השונה מההכרעה בעניין מגיד למשל).
4. דוד טועה מאחר שיש להחיל עליו מס בגין הכנסה רעיונית כאילו הוא מכר בשווי שוק את הצימיגים, וזאת בהתאם לס' 85(א)(2) לפק'. הסכום שהיהי חייב במס הוא לא 200 ש"ח כי זה העלות שלו כך שבוודאות הוא מוכר בסכום גבוה יותר ללקוחות רגילים. הסכום שיהיה חייב במס יהיה לפי המחיר שהוא מוכר ללקוח רגיל את הצמיגים. בהתאם, יראו את הצמיגים כאילו נמכרו בסכום השווי (המחיר ללקוח רגיל) והכנסה זו תחוייב מכוח ס' 2(1) לפק' כהכנסה מעסק בשיעור מס שולי.
5. דוד יוכל לבקש לפרוש את רווח ההון כדי להפחית את נטל המס.
תשובה 2
1. הפיצוי בהחלט חייב במס בידי חברת קליק לאור עקרון מילוי הפרצה שקובע שפיצוי כספי ימוסה בהתאם לפרצה שהפיצוי הזה ממלא (פס"ד גורדון ופס"ד חיים ניסים). בענייננו, הפיצוי בסך 3 מיליון ש"ח ממלא פרצה של אובדן הכנסות עסקיות של קליק נוכח גניבת התוכנה שלהם ולכן גם סכום זה ימוסה כהכנסה עסקית פירותית החייבת בידיה מכוח ס' 2(1) לפק' בשיעור מס חברות של 23% (ס' 126 לפק').
2. התשלום בהחלט מהווה הכנסה בידי אלעד כאשר סיווג ההכנסה בגין תשלום מניעת תחרות ייבחן בהתאם להלכה בעניין ברנע. שם נקבע כי קיימת חזקה הניתנת לסתירה לפיה כל תשלום העובר לעובד בזיקה לעבודתו ייחשב להכנסת עבודה פירותית החייבת מכוח ס' 2(2) לפק' בשיעור מס שולי (ס' 121). עוד נקבע שם כי על מנת לסתור את החזקה על אלעד יהיה להוכיח 2 תנאים: האחד, שמדובר בתשלום אוטנתי למניעת תחרות ושהסיווג של מניעת תחרות הוא לא כסות לתשלומים אחרים ע"מ להפחית את נטל המס של אלעד. השני, הוא שמדובר באמת ב"גדיעת העץ", קרי ויתור ממשי על מקור הכנסתו של אלעד מהונו האנושי כך שתיפגע יכולתו להשתכר מעבודה. בבחינת השאלה האם מדובר בגדיעת העץ (או ענף מענפיו) ביהמ"ש אף נתן משקל למשך הגבלת התחרות. בעוד שבעניין ברנע נקבע לגביו כי תשלום מניעת התחרות הוא אכן אותנטי, אך לא מדובר בגדיעת העץ – בענייננו, נוכח גילו של אלעד, וכן, נוכח העובדה שתחום התכנות אכן משתנה במהירות והפסקה של 3 שנים בגילו בהחלט גודעת את יכולתו להשתכר מתכנות בעתיד – לדעתי ראוי לקבוע במקרה כזה שמדובר ב"גדיעת העץ" במובן יכולתו של אלעד להמשיך ולהשתכר מעבודה ולכן ראוי לסווג את התקבול בענייננו כתקבול הוני אשר יחוייב מכוח ס' 89 לפק' בשיעור מס של 25% (ס' 91). וזאת, אף שמשך מניעת תחרות של 3 שנים הוא לא זמן ארוך (בעניין ברנע ביהמ"ש התייחס לזה כך) אך נוכח הגיל והתחרום שבו עוסק אלעד ההוניות מתאימה לדעתי. בפס"ד עוף חיפה שעסק בשאלה זו בצד ההוצאות נקבע כי תשלום של עד שנתיים ייחשב פירותי וגם זה מחזק את ההוניות של ההכנסה של אלעד.
3. ראשית, נראה שלא מתקיימת דרישת הכתב לעסקת מכר במקרקעין (ס' 8 לחוק המקרקעין). בהתעלם מכך, מכירת החנות בת"א מהווה מכירה של זכות במקרקעין לעניין חוק מיסוי מקרקעין, אך מכירת החנות בגרמניה אינה נכללת תחת חוק מיסוי מקרקעין ותמוסה מכוח פרק ה' לפק' מס הכנסה כמכירה של נכס הון המקימה חבות במס רווח הון (ס' 89). לגבי מכירת החנות בת"א– "יום המכירה" בהתאם לס' 19 לחוק מיסוי מקרקעין הוא "היום שבו נעשתה המכירה". עם זאת, מאחר שבענייננו חוזה המכר כולל תנאי מתלה בנוגע לאירוע עתידי קשה יותר להכריע מה הוא היום שבו נעשתה המכירה. בו"ע צבי יעקובוביץ' ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נדונה שאלה זו והוכרע כי "יום המכירה" ייחשב ליום שבו נחתמה העסקה (ולא יום התקיימות התנאי המתלה). כאשר אם התנאי המתלה לא יתקיים בסופו של דבר העסקה תתבטל (אך עד אז היא תקפה ומקימה אירוע מס במיסוי מקרקעין). אציין, כי בפס"ד אלדר שרון נקבע כי תנאי מתלה הינו תנאי נדרש מכוח הדין – התקיימות התנאי יכולה להוות "יום המכירה" אך לא כך בענייננו כאשר אין קשר בין המכירה למדד המחירים מבחינת הדין. לגבי מכירת החנות בגרמניה שלא מהווה "זכות במקרקעין" – כאמור החנות הזו נכנסת להגדרת "נכס" בס' 88 לפק' ולכן מכירתה תחוייב במס רווח הון מכוח ס' 89 לפק' שביעוש מס של 25% (ס' 91).