אחריות פלילית של תאגיד ורשלנות של האורגנים

תשובה 1

א. לדעתי תוטל אחריות פלילית על החברה לאור תורת האורגנים, לפיה פעולות האורגנים של החברה מיוחסות אליה (ס' 47 לחוק החברות) ולכן ניתן להטיל עליה אחריות פלילית בגין אי הפרת החוק בידי שרה (שהינה בעלת מניות וסמנ"כלית ולכן אורגן, מבחן היררכי ס' 46 לחוק) וכן בידי ד"ר הנדל (שבהיותו סמנכ"ל הוא בתפקיד בכיר ולכן גם כן נחשב לאורגן של החברה, מבחן פונקציונאלי, ס'46). ד"ר הנדל עשוי לטעון כי אמנם הוא סמנכ"ל אך מאחר שמדובר בתפקיד מקצועי מאוד ללא סמכויות ניהול אין לראות בו אורגן ע"פ המבחן הפונקציונאלי. לעומת זאת, שרה, גם אחרי רכישת המניות ע"י איילת, היא בעלת שליטה בחברה בדבוקה עם אחיה ולכן ללא ספק תהיה אורגן שניתן לייחס לתאגיד אחריות ממנה.

בנוסף, על מנת שניתן יהיה להרשיע את החברה בפלילים נדרש להוכיח את יסודות העבירה (הן העובדתי והן הנפשי) אצל האורגן עצמו (פס"ד מודיעים בינוי ופיתוח). זאת, גם בהתאם לס' 23 לחוק הקובע כי התאגיד יישא באחריות פלילית אם יש לראות במבצע העבירה בהתאם לתפקידו, סמכויותיו ואחריותו בניהול התאגיד את מחשבתו ורשלנות של התאגיד. כאמור, ייתכן שד"ר הנדל יוכל לטעון כי אין לראות בו אורגן החברה לעניין זה אך ברור הוא כי שרה הינה אורגן ושהתאגיד נושא באחריות לפעילותיה בנושא. בענייננו, במידה ומדורב בעבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בגינן הוא של רשלנות – נראה שניתן יהיה להאשים את החברה כאשר נתון שהמחדל נבע מטעות בהקלדת הנתונים ע"י שרה (כמובן בכפוף למבחני הרשלנות).

בנוסף, ניתן יהיה לדעתי להטיל אחריות פלילית גם על שרה וד"ר הנדל, שעה שכלל הוא שהאחריות התאגידית של התאגיד בהתאם לתורת האורגנים לא משחררת את האורגן מאחריות אישית בגין מעשיו. זאת בנוסף, לס' 257(ב) לחוק ההגנה על בריאות הציבור (מזון) הקובע חזקה הניתנת לסתירה לפיה קיום עבירה מכוח החוק תהיה לאור פיקוח ואמצעי מניעה בלתי מספקים של האורגן. בענייננו, ברור הוא שמדובר באחריות אישית גם של שרה ושל הד"ר כאשר העבירה נבעה ממחדליהם/רשלנותם. כמו כן יצוין, כי בפס"ד דיסצ'יק נקבע כי תנאי להרשעת האורגן הוא שהתאגיד הורשע (במידה שהתאגיד הואשם תחילה).

ב. ראשית יצויין כי בהתאם לס' 257(א) לחוק הגנת בריאות הציבור לעיל הם יהיו כפופים למחצית הקנס בלבד. באשר לשיפוי, לדעתי החברה תוכל לשפות את נושאי המשרה כאשר ס' 258(ג) מתיר לחברה לשפות נושאי משרה בגין אחריותו בה (למעט אחריות להפרה של חובת אמונים, ס' 258(א), אך אין זה העניין במקרה שלנו). בפרט, ס' 260 מאפשר לחברה (אם קבע את בתקנון) לתת לנושא משרה שיפוי על מגוון הוצאות הקשורות בחקירה ובהליכים פליליים שעשויים להתרחש לנושא המשרה, אך בתנאי שמדובר ב"קנס מנהלי" או קנס דומה (וכן הוצאות ושכ"ט ייצוג) שהושת כחלופת הליך פלילי וללא שהוגש כתב אישום לבסוף.

ג. עילות התביעה הרלוונטיות לדעתי הן או בגין רשלנות של החברה (כאשר מייחסים לחברה את רשלונתם של אורגניה) ואז איילת יכולה לתבוע את החברה עצמה. לחלופין, עילת התביעה יכולה להיות רשלנות נזיקית של נושאי המשרה (שרה וד"ר הנדל) ואז איילת יכולה לתבוע ישירות את נושאי המשרה באופן אישי בגין נזקיה (פס"ד צוק אור בו נקבע כי אורגן יחוב באחריות אישית בנזיקין ככל אדם אחר, וחיזוק לכך בפס"ד זלץ בו המנכ"לית נשאה באחריות נזיקית לאור רשלנותה). בנוסף, בהתאם לס' 252(ב) לחוק חו"ז כלפי החברה לא שוללת חו"ז כלפי אדם אחר, כך שאיילת עשויה לטעון שנושאי המשרה הפרו חו"ז כלפיה ותבוע אותם ישירות בגין כך. עם זאת, שרה וד"ר הנדל יטענו כי בפס"ד גולדשטיין נ' פינרוס נקבע כי עילה כזו לא תחול במקרה בו הנזק שנגרם לבעלי המניות הוא בעקבות ירידת ערך החברה ומניותיה (וזה עיקר טענותיה של איילת), והוא נגרם לכל בעלי המניות בצורה שווה. תביעה כאמור תוכל להתקיים רק אם בעלי המניות ניזוקו נזק בלתי תלוי בנזק של החברה (ואיילת טענה לנזק בעיקר עקב פגיעה במוניטין החברה שזה בוודאי נזק של החברה) וכן, אם תביעה בשם החברה לא תועיל לבעלי המניות ולדעתי ניתן בענייננו להגיש תביעה נגזרת כפי שיפורט להלן.

לבסוף, אף ניתן לטעון כי מדובר בהפרה של חובת הזהירות של נושאי המשרה (שרה וד"ר הנדל) כלפי החברה, ואז איילת יכולה ליזום תביעה נגזרת שבמסגרתה החברה תובעת את נושאי המשרה בה (פס"ד ניומן נ' פיננסיטק). יש להניח כי בדומה לשהיה בעניין זה, גם בענייננו נושאי המשרה יטענו להגנת שק"ד העסקי, אך נקבע בעניין ניומן כי הגנת שק"ד העסקי לא תחול לגבי מחדל ובענייננו ניתן לראות בפעולות נושאי המשרה כמחדליות אם טוענים שהרשלנות של שרה היא באי-הזנת נתונים מהמנים ופיקוח עליהם והרשלנות של ד"ר הנדל היא באי-ייבוש חומר הגלם כדבעי. בכל מקרה, ברור כי רשלנותם של השניים לא נבעה מהחלטה פוזיטיבית ומודעת שלא לפעול ולדעתי רשלנותם לא תזכה להגנה לעיל. בנוסף, איילת תטען גם למחדל בפיקוח של שרה על המנגנון שהטמיעה במפעל ושל ד"ר הנדל בהקדפה על תנאי ייצור תקינים של חומרי הגלם כקבוע בס' 252 לחוק ותטען שהם לא נהגו שכנושאי משרה סבירים (בישראל בינתיים ניתן רק במקרי קיצון כפי שהיה בעניין בוכבינדר ולדעתי לא עולים בענייננו).

תשובה 2

מאחר שמדובר בעסקה בין בעלי עניין שמייצרת ניגוד אינטרסים (שהרי איילת ויאיר הם בעלי מניות מהותיים ב-2 החברות) ונשאלת השאלה האם עסקה כזו משרתת את 2 הצדדים לעסקה (2 החברות). אם העסקה אכן כדאית עבור 2 החברות אז אם הדירקטורים עצמם מבצעים את העסקה יידרש הליך אישור מיוחד מכוח ס' 255 לחוק מאחר שמדובר בפעולה של נושא משרה (דירקטור) שנעשית בתוך מצב של ניגוד עניינים (האסור ללא אישור זה בהתאם לס' 254).

הסעיף מבחין בין פעולות מהותיות אשר דורשות להיות מאושרות לפי הוראות הפרק החמישי לעניין אישור עסקאות חריגות, לבין פעולות שאינן מהותיות הנדרשות להיות מאושרות לפי הוראות פרק זה כרגיל. בנוסף, יש לבחון האם השניים לא מנצלים לטובתם הזדמנות עסקית של החברה והתנאים שהם מביאים לחברה ראויים (ס' 254(א)(3) ופס"ד דהן נ' דהן). לדעתי המקרה שלפננו עומד בדרישה שהזדמנות החברה תהיה בתחום קרוב לתחום פעילות החברה (פס"ד שאלתיאל נ' רני צים). יצויין, כי בכל מקרה על איילת ו ויאיר ליידע את הדיר' כי הם בעלי מניות מהותיים גם בחברת הסטר-טאפ שאחרת תביעה ככל הנראה תאושר גם אם הנושא לא קרוב לפעילות העסקה (פס"ד פאנגאיה).

בנוסף, בעניין הולנדר נפסק לגבי החלטה שמערבת שיקולים עסקיים לגיטימיים (בהנחה שכך בענייננו) לבין שיקולי אניין אישי (שקיימים בוודאות בענייננו) כי בנוסך לבחינת התוצאה יש לבדוק את כוונתם של נושאי המשרה.

דהיינו, החלטה של איילת ויאיר לבצע התקשרות כמתואר תהיה בניגוד לכלל ההגינות המלאה המותאמת (בישראל) לאור ניגוד העיניינים שלהם ולכן יש לאשרו בהליכים מיוחדים כדי שיוכשר. במסגרת זו למשל, ולאור העובדה שלאיילת ויאיר החזקות ב-2 החברות – יש לוודא שהמחיר שנקבע בין החברות הוא הוגן וסביר (הלכת MFW) שאחרת הדבר ייתפס כחוסר הגינות של נושאי המשרה המעורבים ובעלי ניגוד העניינים. בפס"ד ורדניקוב נקבע כי בישראל, אם עלתה טענה לחוסר הגינות כאמור (למשל כי המחיר שנקבע בין החברות לא משקף תנאי שוק סבירים) נטל ההוכחה יעבור לאיילת ויאיר לשכנע כי פעלו בהתאם לחוק ובסטנדרט ראוי. יתרה מכך, נקבע כי אם ההחלטה התקבלה והעסקה אושרה ע"פ המנגנון הקבוע בחוק מדובר באישור פעולה חריגה בהליךם הוגן שלגביו נקודת המוצא היא שביהמ"ש לא ייתערב כי ההנחה שהבעיה שבניגוד העניינים נוטרלה, אך הושארה האפשרות של התובע להוכיח כי ההליך הוגן לא ניטרל הלכה למעשה את ניגוד העניינים.

עוד יצויין, כי בעניין קוט נקבע כי ככלל ככל שניגוד העניינים חמור יותר כך הדרישה מצד נושאי המשרה להגינות והליך תקין גדולה יותר ובעניינו לא נראה כי מדובר בניגוד עניינים חמור על פניו כאשר יש להניח שאיילת ויאיר מעוניינים בטובת 2 החברות ובוודאי שבטובת החברה שבענייננו בה הם אחזקותיהם משמעותיות יותר.

מעבר לכך, אם העסקה תהיה בין החברות גרידא אז מדובר בעסקה של החברה שלבעל השליטה ונושא משרה יש בה עניין אישי ואז נדרש אישור בהתאם לס' 269(א) (כי החברה הונפקה והיא ציבורית) ואז גם איילת ויאיר צריכים לדווח ללא דיחוי לדיר' על עניינם האישי ונדרשות הפרוצדורות של ס' 270 כפי שיפורט להלן. יצוין כי קיים לחובת הגילוי של השניים חריג (ס' 269(ב)) במקרים של עניין אישי של קרוב בעסקה שאינה חריגה אך אין מדובר בקרובים בענייננו.

באשר לפרוצדורה הנדרשת, ראשית יש לבחון האם כעת איילת או יאיר או שניהם נחשבים ל"בעלי שליטה" כאשר ס' 268 מפנה להגדרה שבס' 1 שמפנה לחוק ני"ע כאשר ע"פ המבחן הכמותי השניים לא מהווים "בעל שליטה" אך לדעתי מבחינה מבחינת המבחן המהותי יש לראות בהם בעלי שליטה כאשר אחזקותיהם, היותם חלק מדי' מצומצם שבו עוד 3 דיר' פנימיים שהינם קרוביו של יאיר בהחלט מובילים לקביעה שיש להם היכולת לכוון את פעילות התאגיד. יתרה מכך, ס' 268 מגדיל וקובע שזה חל מרגע שיש להם עניין אישי (כהגדרתו בס' 1) באותו עסקה ויחדיו הם עוברים את ה-25% הקבוע בס' זה ולכן בוודאות הפרוצדורה הזו נדרשת במקרה שלפנינו. בנוסף מדובר ב"עסקה" שבהחלט ניתן לראות בה "עסקה חריגה" כאשר מעצם העובדה שהחברה תשווק תחליפי בשר ועד עכשיו שיווקה רק סלטים למשל. בנוסף, יש לבחון האם החברה נכללת בתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין).

אם כן, החברה צריכה לעמוד ב-3 יסודות הפרוצדורה:

1. גילוי הנעיין האישי כאמור (ס' 269 וכן 254-255);

2. הדרה: יש לבצע הדרה פיזית (ס' 278) של איילת ויאיר מישיבת הדיר' בעניין וכן מהצבעה כמובן בעניין (בכפוף לחריגים שבס' 278(א) ספיא, 278(ב) ו-271) וכן הדרה מהותית (ס' 275).

3. מנגנון אישור: נדרש אישור ספציפי ביחס לכל סוג של עסקה עם בעל עניין.

אציין כי קיימת לטעמי עסקה בניגוד עניינים כפי שנקבע בפס"ד לייבוביץ' נ' יורש כאשר יושמו הקביעות הפרשנות בעניין ערד ולאור הזיקה העודפת שיש לדיר' החברה כלפי הסטר-אפ באופן אשר עשוי להשפיע על שק"ד של יאיר ואיילת לגבי כדאיות העסקה. דהיינו, גם מעבר למבחן הכלכלי/כמותי (למשל לגבי המחיר נשקבע) יש לבדוק את אינטרס החברה לאור הזיקה העודפת של השנייםן לסטרט-אפ. בנוסף, אדגיש את תנאי הסף שהזכרתי בתחילת התשובה – העסקה חייבת להיות לטובת החברה.

ואז בהתאם לס' 270(2) ומאחר שעסקינן בחברה ציבורית, נדרש: אישור ועדת התגמול והדיר' כקבוע בס' 272(ג) למעט חריגים (ס' קטן 2 שם) וכן עמידה בהוראות ס' 267ב, התוספת הראשונה וס' 118א-118ב.

בהנחה שייקבע כי מדובר בעסקה חריגה (ס' 270(4)) אז נדרשים גם תנאי ס' 275: אישור משולש של ועדת הביקורת/התגמול, דיר' ובנוסף גם של האסיפה הכללית. כאשר באיספה נדרש רוב מבין כל אלו שאין להם עניין אישי או שסך הקולות המתנגדים נמוך מ-2%.

תשובה 3

במקרה של הקצאת מניות שתהיה פתוחה לכלל בעלי המניות – בעלי המניות למעשה מסכימים לדילול אחזקותיהם בחברה אל מול השקעה של מי מבעלי המניות שיהיה מוכן לרכוש מניות ובכך להשקיע בחברה אל מול גידול באחזקותיו בחברה. הסיכון באפיק כזה היא שראשית בעל המניות יכול לקנות שליטה בחברה דבר שייתכן ובעלי המניות לא מעוניינים לחשוף עצמם אליו.

במקרה שבו כל אחד מבעלי המניות מלווה לחברה – אמנם נשמר מבנה הבעלות ובכל בעלי המניות לא חשופים לאיבוד השליטה בחברה או לטלטלות משמעותיות מבחינת מבנה הבעלות, וכן, נשמר שוויון ברור (מהותי וכמותי) בין בעלי המניות, כל זמן שההלוואה היא שווה בהתאם לחילק היחסי בבעלות. הסיכון במקרה כזה היא שהחברה למעשה ממונפת מאוד (מימון דק מהסוג השני) ובמקום לפעול מ"כספי משקיעים" היא פועלת מ"כספי הלוואות" (פס"ד משמר העמק). אמנם בשני המקרים מדובר באותם בעלי מניות שמזרימים כסף לקופת החברה, אך במקרה של הלוואת בעלים היא תידרש להחזיר את ההלוואה בהתאם לפרק הזמן שנקבע ובכך היא חשופה יותר לחדלות פירעון ולאי עמידה בהתחייבויותיה. בעוד שבמקרה של רכישת מניות היא הרבה פחות ממונפת ועצם קיומה הכלכלי פחות בסיכון. ככלל, במצב שהחברה נמצאת במצב כלכלי ותזרימי בעייתי מאוד, בד"כ נדרשת השקעה הונית ואז הלוואת בעלים כתחליף להשקעה הונית מחצינה את הסיכונים כלפי חוץ (ספקים, לקוחות ונושים אחרים של החברה) ולכן זו פרקטיקה קצת פחות הוגנת אך מותרת על פי דין כאשר במקרה של חדלותץ פירון ס' 6(ג) מתייחס להסדר באופן ספציפי וקובע הסדר של הדחיית חוב כדי שהחברה לא תפורק רק בגלל חוב לבעלי המניות עצמם.

אציין כי בעניין קוט הגיע לפתחי ביהמ"ש בדיוק מקרה כפי שנמצאים בו בעלי המניות שבענייננו כאשר שם הוחלט להפוך הלוואות בעלים להשקעה הונית (הקצאת מניות לבעלי המניות שהלוו ובכך גידול אחזקותיהם). קוט שלא לקח חלק בהלוואת הבעלים, אחזוקתיו דוללו, והוא טען שזה נעשה ע"פ שווי מניה לא הוגן שלא לוקח בחשבון את כלל הפרמטרים. לכן, הלוואת בעלים אף מעלה סיכונים למחלוקות ובעיות בין בעלי המניות לבין עצמם.

תשובה 4

א. החלק היחסי של דניאל בחברה הוא סך הערך הנקוב של מניותיה לחלק לסך הון המניות של החברה ולכן:

30,000\200,000 = 15%

ב. תחת בעלותה בשיעור של 15% בלבד, נועה יכולה לדאוג שיתר המניות יהיו "מניות רווחים" בלבד ואז אמנם היא זכאית רק ל-15% מרווחי החברה ומהבעלות בה, אך היא בעלת ההצבעה היחידה באסיפה הכללית (או אם מספר מצומצם של בעלי מניות נוספים) ובכך תשמור על יכולתה לנווט ולנתב את החברה. בנוסף, הניהול השוטף של החברה נעשה ע"י ההנהלה (ובפרט המנכ"ל, ס' 119-122) ותחת הפיקוח וההנחיות של הדריקטוריון ולכן נועה יכולה לדרוש להיות ממונה למנכ"לית ולהיות יו"ר דיר' למשל. בכך, היא שומרת על כוח הניהול וההשפעה שלה בחברה גם אם הקול שלה באסיפה הכללית הוא 15% בלבד. כך למשל, נועה יכולה לדאוג שהמניות שלה (שמשקפות 15% בבעלות) ייחשבו מבחינת הצבעה באסיפה לפי 4 למשל ואז היא בעלת שליטה מבחינת ניהול (פס"ד כלל תעשיות נ' לאומי פיא). הסכנות הטמונות באפשרויות אלו הן רבות: הדבר עשוי להוביל לניגוד עניינים עמוק בניהול החברה כאשר תפקידה של נועה כמנכ"ל ודיר' יתעבברו ואף עשויים לעמוד בסתירה לאינטרס שלה כבעלת מניות. בנוסף, הדבר יוביל לכך שכמעט כל פעולה שהחברה תרצה לבצע יהיה כרוך בניגוד עניינים וכל המנגנונים של הממשל התאגידי יהיו חלשים יותר והדבר עשוי לפגוע אנושות ביכולת לנהל את החברה כיאות ובהתאם לאינטרס המסחרי שלה.

בנוסף, נועה יכולה לדרוש ולדאוג שיעוגנו בתקנון החברה מנגנונים השומרים על להוביל את החברה מבחינה ניהולית. נועה יכולה לדרוש לקבוע בתקנון הוראות לעניין דרכי הניהול בחברה ומס' הדיר' כך שהיא תבטיח את השפעתה וניהולה בפועל. הדבר כרוך בסיכון למאורע כפי שאירע בעניין ברדיגו נ' ד.ג.ב בו נפטר בעל המניות שלו ניתנו מלוא זכויות הניהול וביהמ"ש כיבד את התקנון משום שלא היה בלתי חוקי ושיקף רצון לגיטימי של הצדדים (אף אם חלקם התחרטו בדיעבד לאחר המוות).