תשובה 1
ראשית יש לבחון האם מתקיימים יחסי עובד-מעביד בין דני לרפאל, משום שאם לא מתקיים אין מדובר בתנאי העסקה אלא ביחסי ספק-לקוח. קיומם של יחסי עובד-מעביד ייבחנו ע"פ המבחן המעורב, כאשר המבחן העיקרי שבו הוא מבחן ההשתלבות (אשר נקבע בפס"ד עיריית נתניה נ' בירגר). מבחן ההשתלבות קובע כי עובד הוא אדם שמשולב במפעל והוא איננו בעל עסק עצמאי משלו שמשרת המפעל כגרום חיצוני. בהתאם לפן החיובי של מבחן ההתשלבות ניתן לזהות כי דני השתלב במפעל של רפאל, כאשר הוא הגיע מידי יום לנקות את המפעל, האכיל מידי יום את התרנגולות. על כן, ניתן לומר שדני ביצע כל מיני פעילויות של המפעל והשתלב בו בדומה לשנקבע בפס"ד וואצ'סלב נ' סלקום ישראל. דהיינו, נראה שהפן החיובי מתקיים, שעה שהעסק של ראפל הינו מפעל שניתן להשתלב בו ודני הוא מבצע עבודה המשולב במפעל. יתרה מכך, דני ביצע את העבודות במפעל באופן אישי ואף כשחלה הוא לא הביא מחליף אלא המשיך להגיע בעצמו, עניין המחזק את היותו עובד של המפעל בהתאם למבחן הקשר האישי/הביצוע האישי (פס"ד גינזבורג ופס"ד ורדה דעבול). בנוסף, גם בהתאם למבחן הכפיפות והשליטה ניתן לראות כי דני היה כפוף לשליטתו ומרותו של רפאל, כאשר הוא נעתר להגיע למפעל אף שחלה, הסכים שיקוזז משכרו נזק שנגרם לרפאל שלא עוול בכפיו, ובאופן כללי פעל בכפוף לסמכותו של ראפל (פס"ד אלוגייב). גם מבחינת הפן השלילי של מבחן ההתשלבות, יש לקבוע כי מתקיימים יחסי עובד-מעביד, משום שדני אינו בעל עסק עצמאי אשר משמש כגורם חיצוני (ורדה דעבול). כך לדוגמה, נראה כי ה"מכשיר" שבו דני השתמש לניקיון היה של המפעל, כך שדני לא החזיק באמצעי הייצור, לא נשא בעלויות שלהם, וכמובן שלא העסיק עובדים, לא נשא בסכינוי הפסד וסיכויי רווח. כמו כן, נראה כי גם מבחינת מבחן השליטה על הרווחים לדני לא הייתה כל יכולת להגדיל את רווחיו או לשלוט בהם, כאשר אפילו כשרפאל קיזז לא מהשכר באופן בלתי הוגן מחצית המשכורת הוא המשיך לעבוד כרגיל, עניין אשר מחזק את היותו עובד גם לפי מבחן התלות הכלכלית. אמנם, מבחן אופן התשלום מטה לכך שדני אינו עובד – הוא דאג להפיק חשבונית לרפאל. אך החשבונית לא הופקה מעסק שבאמת יש לו, וממילא אופן העברת התשלום (תלוש שכר, חשבונית, "שחור") אינו מהווה קריטריון מכריע בבחינת יחסי עובד-מעביד, אלא רק סממן אחד בעל משקל חלקי. לאור כל אלו, אכריע כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
בהתאם לכך, חלים חוקי המגן של משפט העבודה אשר נועדו להגן על העובדים כפרטים ובפרט על דני. ולכן אבחן את תנאי ההעסקה בראי זאת:
העובדה שדני המשיך להגיע לעבודתו במפעל אף שהוא חולה ויש לו אישור מחלה וזאת לאור תחנוניו והפצרותיו של רפאל – לא עומדת ראשית בדרישה הקוגנטית בחוק דמי מחלה להעניק לדני ימי מחלה בתשלום, כאשר נראה מנותני המקרה שדני לא קיבל מעולם דמי מחלה ולא נעדר מעבודתו. אך יתרה מכך, העובדה שרפאל "אילץ" במידת מה את דני להגיע לעובד בשעה שהו חולה במחלה לא פשוטה, מעלה שאלות שהעסקה הוגנת ותמת לב.
ניכוי מחצית שכרו של דני במשך 15 שנה – מהווה ניכוי אסור משכ"ע, משום שהוא לא הותר מפורשת בס' 25 לחוק הגנת השכר (שהינו קוגנטי). דהיינו, מעבר לעובדה שכלל לא בטוח שיש להטיל על דני את האחריות לנזק שנגרם לרפאל (נראה שלא), אף עם דני אחראי לנזק זה – על רפאל לתבוע את הנזק בהליך נפרד ואין הוא רשאי לנכות על דעת עצמו את הנזק משכרו של דני. זאת, שעה שהעובדה שדני המשיך לעבוד אינה מהווה הסכמה ה"מכשירה את השרץ" משום שנדרשת הסכמת העובד בכתב.
התשלום לדני בתבניות ביצים לאור היעדר מזומנים במפעל כתוצאה ממגיפת הקורונה – נראה כעומד בניגוד לדרישה הקוגנטית שבס' 2(א) לחוק הגנת השכר הדורש תשלום לעובד במזומנים, בשיק או בהמחאת דואר. עם זאת, ס' 2(א) לעיל מאפשר תשלום בשווה כסף במקרה בו העובד הסכים לכך וייתכן שניתן לראות בהמשך העבודה של דני למרות התשלום בשווה כסף כהסכמה בהתנהגות המקיימת את דרישת ס' זה. כמו כן, ס' 3 לחוק דנן מאפשר תשלום לעובד בשווה כסף אם הוא נעשה בסכמת העובד, אך רק לגבי מוצרי מזון הנצרכים במקום העבודה ויש להניח שדני לא צרך את תבניות הביצים במקום העבודה כך שהס' לא מסייע לרפאל.
העובדה שדני גילה שלא מגיעים לו ימי חופשה כי לכאורה רפאל נהג לשלם לו על חשבון ימי החופשה – עומדת בניגוד לחוק חופשה שנתית הקובע חובה קוגנטית להעניק לעובד חופשה שנתית בהתאם לתנאים הקבועים בחוק, כאשר בפס"ד 00324/05 ריבה אצ'לידייב נקבע כי אסור לשלם לעובד במהלך תקופת עבודתו תשלום בתור פדיון ימי חופשה כתחליף להענקת ימי חופשה שנתית, כך שגם הטענה הלכאורית של רפאל לפדיון ימי החופשה במזומן לא עומדת בהוראות הדין.
העובדה שרפאל שילם לדני את שכ"ע לחודשי מאי-יוני 2020 רק באוגוסט 2020 – מהווה הלנת שכר אסורה מכוח ס' 9 לחוק הגנת השכר, עניין המקים לדני זכות לפיצויי הלנת שכר מכוח ס' 17 לחוק זה.
תשובה 2
החתמת העובדים ע"י חזי לחברות בהסתדרות הינה חלק מזכות העובדים להתאגד (המעוגן בעקיפין בס' 33י לחוק ההסכמים הקיבוציים, ומעבר לכך חופש ההתארגנות מוגנת גם מכוח זכות יסוד של העובדים). זכות ההתארגנות הוכרה בעולם כז' אוניברסלית באמנות בינלאומיות שהתקבלו באו"ם וישראל חתומה עליהן.בנוסף, ניתן להסיק זכות זו מח"י כבוה"א, וכן, מס' 33ח ו-33חח1(א) לחוק ההסכמים הקיבוציים. ע"מ להגן על זכת זו, נפסק בפס"ד הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' פלאפון תקשור, כי אסור למעסיק לשלוח מיילים אישיים לעובדים במהלך תקופת ההתארגנות, כך שהמייל ששלחה החברה בענייננו מנוגד לדין. יתרה מכך, בפס"ד שיווק קליה, קבע ביה"ד שורה של איסורים החלים על מעסיק בלשבי התארגנות עובדים בעיסקו, שהיפים לענייננו הם: איסור על מעסיק מלהתערב במהלכי התארגנות במקום העבודה; איסור לפנות לעובדים בתכתובת אישית במייל; איסור לנצל את כוחו בהפעלת כוח על עובדים או להפחידם. לא זו ועוד, נקבע בבג"ץ כי התארגנות עובדים הינה צורך אינהרנטי, במיוחד לשכבת העובדים שבדרגים לא גבוהים, והיא באה לידי ביטוי ביתר שאת בתקופה של שפל כלכלי ולכן יש להגן מאוד על התארגנות עובדים ראשונית, וברוח זו גם ביה"ש הארצי הבהיר ופסק כי הבעת עמדה מצד המעסיק בעת התארגנות ראשונית של עובדים מהווה הפעלתל לחץ והשפעה בלתי הוגנת על עובדים. דהיינו, גם המייל ששלחה החברה וגם המצלמות שהציבה ע"מ לבקר ולמנוע את ההתארגנות מהווים הפעלת כוחה כנגד התארגנות העובדים באופן הנוגד את הדין.
באשר להשתוללות העובדים בתגובה למייל של החברה ותגובת החברה בשליחת מאבטחים עם אלות – באופן עקרוני, חופש השביתה מגן על זכות העובדים לשבות ככלי לגיטימי במו"מ עם המעסיק, וזאת, ע"מ להשיג את המטרה החברתית של שוויון רב יותר ביחסי הכוחות שבין מעסיק לעובד בניהול מו"מ על תנאי ההעסקה. דהיינו, משפט העבודה הקיבוצי מעניק לעובדים 3 זכויות: הראשונה, היא חופש ההתארגנות כאמור, השנייה היא הזכות למו"מ קיבוצי, והשלישית, היא חופש השביתה כסנקציה בעת ניהול המו"מ מצד העובדים. על כן, כאשר החברה שלחה מאבטחים עם אלות לפיזור העובדים היא למעשה פגעה בז' השביתה שלהם. מאידך, ע"מ להשתמש בז' השביתה על הארגון היציג להכריז באופן רשמי ומסודר על השביתה (דבר שלא נתון שקרה), וכן, מדובר מהמתואר בשביתה אלימה של העובדים אשר עשויה להצדיק הפעלת כוח סביר במידת מה לקיום מפעלי החברה. קרי, לא מדובר במצב בו העובדים הודיעו על שביתה ונמנעו מלהגיע לעבודה, אלא הם "פשטו" על מפעלי החברה באופן אקטיבי ופיסי ומנעו את פתיחת השערים, עניין אשר יכול להוות הצדקה מסוימת להפעלת הכוח מצד החברה לפיזור העובדים.
מאחר שכרגע חזי החתים רק 25 עובדים מתוך 150 עובדי המפעל – הוא לא הגיע למכסת השליש אשר הופכת את ההסתדרות לארגון היציג של המפעל. לעומת זאת, 100 החתימות שהשיג אברהם (עובד המפעל) על טופס חברות לעמותה עוברות מכסה זו, ולכן יש לבחון האם העמותה מהווה ארגון עובדים יציג, כאשר בבג"ץ ההסתדרות נ' עמית נקבעו הקריטריונים המצטברים לקיומו של ארגון עובדים, ובמידה והעמותה בענייננו מקיימת קריטריונים אלו היא תיחשב לארגון עובדים יציג. הקריטריונים הינם: קיום תקנון המסדיר את פעילות הארגון ומוסדותיו, ארגון המורכב כולו או רובו מעובדים\ ומטרת ההתארגנות היא הגנה על עובדים וקידום השתתפותם בקבלת החלטות במקום העבודה. בעניין התנאי השלישי של מטרת ההתארגנות – יצוין כי בבג"ץ ארגון עובדים עמית נקבע כי הארגון לא יוכר כארגון עובדים כיוון שהמטרות של הארגון היו יותר קידום רווחת העובדים מאשר התארגנות העובדים וייצוגם בפני המעסיק. כך, נבחנה מטרת הארגון גם בפס"ד ארגון הגננות החרדיות ופס"ד כוח לעובדים. לכן במידה שמרכז הכובד של העמותה בענייננו הוא קידום רווחת העובדים היא לא תוכר כארגון יציג, אך אם מרכז הכובד הוא על ייצוג העובדים והיא עומדת ב-2 הקריטריונים הראשונים – נראה שמתקיימים התנאים להכרת העמותה כארגון יציג של עובדי החברה.
תשובה 3
עומר תטען כי היא פוטרה שלא כדין, או לחלופין, שינו את תנאי העסקתה שלא כדין, וזאת לאור היעדר קיום שימוע אשר נועד להמעניק לעובד הזדמנות אמיתי להשמיע טענותיו. זאת, כמתחייב מהפסיקה אשר שאבה מהמשפט המנהלי את חובת השימוע גם לתוך משפט העבודה. בענייננו, נראה כי אף חובה מכלל החובות שכוללת חובת השימוע לא התמלאה לגבי עומר. ראשית, נראה כי היא לא קיבלה הזדמנות להשמיע טענותיה בתגובה לטענות המעסיק, היא לא יודעה בכתב מה הטענות נגדה (ההועדה שקיבלה בכתב הייתה לקונית ולא כללה נימוקים או הסברים), כמובן שלא איפשרו לה להגיע לשימוע בליווי עו"ד, כאשר כלל לא התקיימה ישיבת שימוע. יודגש כי בפס"ד הרמן נ' סונול נקבע כי חובת השימוע חלה בכל מקרה של פיטורין, ללא קשר בנסיבות הפיטורין. לאור זאת, ובהתאם לפס"ד מרכז החינוך העצמאי נ' עובדיה בן נון, עומר תטען כי פיטוריה נעשו שלא כדין בהיעדר עמידה בחובת השימוע. יתרה מכך, יודגש כי חובת השימוע חייבת להתמלא בתו"ל, ושימוע למראית עין שנעשה רק בשביל לצאת ידי חובה ללא התייחסות אמייתי ומהותית לטענות העובד לא תמלא את החובה.
כמו כן, בענייננו, מדובר בעירייה שהיא גוף ציבורי, ולכן חובת השימוע חלה ביתר שאת, כאשר עומר תטען כי כפי שהיה בעניין גוטרמן נ' מכללת עמק יזרעאל, לאור הקשר המתמשך של עומר עם העירייה, ולאור מכתב הפיטורין שנעדר כל נימוק לגבי סיבות הפסקת ההעסקה של עומר – הפיטורין אינם כדין ועומר זכאית לפיצויים. לגבי האפשרות של עומר לבקש סעד של אכיפה (קרי, החזרתה לעבודה) – יצוין כי ראשית לאור העובדה שמגפת הקורונה מונעת את חזרתה של עומר לעבודה נראה כי התרופה הרלוונטית היא פיצויים בגין נזקיה. אך יתרה מכך, בעניין בונה נ' ביה"ד הארצי לעבודה בג"ץ אישר את קביעת ביה"ד הארצי לפיה אין לכפות על מעסיק את העסקת העובד שפוטר ללא מילוי חובת השימוע ויש להסתפק בפסיקת פיצויין בגין הפיטורין שלא כדין. בג"צ הבהיר כי יש להבחין בין שאלת ה"זכות" לבין שאלת ה"סעד" ולכן בג"ץ מאפשר את הסעד שמעדיף ביה"ד הארצי. כמו כן, חוק החוזים תרופות לא מאפשר אכיפה של הסכם העסקה, עניין אשר מטה את בתי הדין להמינע מכך. ובכל זאת, בשנים האחרונות יש מגמה בה בתי הדין ובג"צ סוטים מכך ונוטים לאפשר אכיפת חוזה עבודה, זאת בעיקר כאשר הפיטורין פוגעים בז' חוקתית (פס"ד התסדרות עובדים לאומית נ' שלג לבן ורכבת ישראל). כך לדוגמה, בעניין רות הורוביץ נ' עמותת בית חנה נקבע לגבי מורה שעבדה 15 שנה בתיכון דתי כי לאור אופי הקשר שבין העובד למקום עבודתו (בענייננו ניכר כי מדובר בקשר קרוב) וסיבות נוספות – יש להחזיר את המורה לעבודה. כך שבמידה ועומר תתעקש על אכיפה, ולאור נסיבות השאלה והיותה עובדת חרוצה ונאמנה זה שנים רבות – בהחלט יתכן שהיא תצלח בניסויון כזה. כך גם לאור פס"ד בלומנטל נ' חברת נמל אשדוד ששם אף דובר על אכיפה במגזר הציבורי ממש (כבענייננו) ולא על גוף דו-מהותי כפי שהיה לגבי המורה. לבסוף, הגישה הנוכחית בעניין זה משתקפת בפס"ד רבקה אלישע נ' אנו' ת"א. בנוסף, לאור היעדר הנימוק והעובדה שמדובר בהעסקה במגזר הציבורי, עומר עשויה לטעון כי היא פוטרה מסיבות לא רלוונטיות (פס"ד מיטל נ' איגוד ערים).
