תשובה 1
1. נראה כי טענת העותרת הראשונה לפיה פסיקת הפיצויים לבעלים של הקניין נעשתה בחוסר סמכות נובעת ראשית מהעובדה שהחוק המסמיך בענייננו לא כולל כל התייחסות לפסיקת פיצויים ע"י הממונה, כך שלא קיימת הסמכה מפורשת בחוק מבחינת עקרון חוקיות המנהל. על כך תטען המדינה כי קיימת סמכות משתמעת מלשון ורחו החוק דנן, או לחילופין, כי סמכות הממונה נובעת מהסמכות השיורית של הממשלה (ס' 32 לח"י הממשלה).
בהמשך לכך, טענת העותרת לתקנות האוסרות על רשות שלטונית לקבל תרומות, מתייחסת כנראה לחוסר סמכות של הממונה לקבל בכלל את התרומות אשר ממננות את פסיקת הפיצויים על ידו, ומכאן ניתן להשליך לחוסר סמכות גם לגבי פסיקת הפיצויים עצמה. עניין זה מקבל משנה תוקף, נוכח העובדה שהוחל באיסוף הכספים לקרן התרומות עוד בטרם הוכרז על מצב חירום בשכונה מכוח ס' 3 לחוק).
המדינה טוענת מנגד כי הממונה הינו גוף "מעין שיפוטי" ואופי זה של סמכותו המנהלית מעניק לו סמכויות נרחבות, עניין המחזק את טענת המדינה לפיה הממונה פעל מתוקף סמכות משתמעת מהחוק דנן. ואולם, העותרת תטען מנגד כי סמכות לפסוק פיצויים ע"י המדינה (או קרן מטעמה) היא כלל אינה סמכות מעין-שיפוטית מכיוון שאין עוד צד שלישי (מלבד המדינה והמפוצה) כך שאין פה מימד של הכרעה בין 2 צדדים. המדינה תטען מנגד, כי כלל הסמכות שמעניק לממונה ס' 3 לחוק היא סמכות מעין שיפוטית שעה שהוא יכול "לשנות" או "להשפיע" על סעדים והחלטות שהתקבלו כתוצאה מהליך שיפוטי או מעין-שיפוטי, כיוון שהן פסק דין והן היתר בנייה הם כאלה. כך, גם החובה המוטלת עליו בחוק להעניק למי שהוא מקבל החלטה בענייננו את זכות הטיעון מחזקת טענה זו. ואולם, העותרת תטען כי העובדה שהוא יכול לשנות הכרעה שיפוטית לא הופכת את סמכותו עצמה לשיפוטית וזכות הטיעון שעליו להעניק אינה ייחודית לסמכות מנהלית ביצועית רגילה וקיימת בסמכויות מנהליות-ביצועיות רבות אחרות.
2. אם הוראות החוק שהובאו בתחילת המבחן הן הוראות החוק המסמיכות היחידות הרלוונטיות לענייננו, אז נראה כי טענת העותרת הראשונה לפיה לממשלה אין סמכות לממן מענק הכפלה של הפיצוי שייפסק ע"י הממונה – נובעת גם היא מהעובדה שאין בהוראות החוק דנן משום כל הסמכה מפורשת (ובעניין זה גם קשה לטעון למשתמעת) למימון פיצויים לאזרחים או תושבים.
כמובן שהממשלה תטען כי היא יכולה לעשות זאת מכוח סמכותה השיורית (ס' 32 לח"י הממשלה), כאשר היא פועלת לאור "לאקונה" (חלל ריק) בחוק משום שהחוק דנן לא מסדיר את הפיצויים של בעלי הקניין והפיצוי הוא חיוני ונדרש למען הצדק. דהיינו, מדובר במצב של פעולה בתחום הקרוב לתחום המוסדר בחוק. העותרת תטען מנגד, כי החוק דנן לא מציין כל סמכות לפצות את בעלי הקניין או כל דבר הקשור לפיצוי כזה, ולכן לא מדובר ב"לאקונה" אלא ב"הסדר שלילי" ממנו ניתן ללמוד כי המחוקק לא התכוון להעניק פיצוי מעין זה, ולכן לא קמה סמכות שיורית (פס"ד עיריית קריית גת). עוד מפרשת עיריית קריית גת, תטען העותרת כי הנושא של פיצוי אזרחים בגין פגיעה בקניינם מוסדרת בהוראות חוק אחרות ולכן הממשלה לא יכולה להפעיל בעניין זה את סמכותה השיורית. לשם הכרעה במחלוקת זו פותחו בפסקר הדין דנן המבחנים: האם שתיקת המחוקק מדברת? מכלל הן את שמוע לאו?; האם הפעולה הקרובה מאיימת על התכלית של החוק דנן? (בענייננו נראה שלא מאיימת, פס"ד גרוס. כאשר אם אין מגבלות תקציב זה מחזק את הסמכות השיורית – פס"ד איגוד השמאים). לבסוף יצוין, כי בהתאם לפס"ד שמעוני כל כללי המשפט המנהלי חלים גם על הסמכות השיורית, כך שעל הממשלה לפעול לאורם במימון הפיצויים אף אם ייקבע שיש לה סמכות שוירית.
3. טענת העותרת השנייה כי החלטת הממונה להדחות את ביצוע פס"ד העליון בנושא הבעלות הפרטית בשייח ג'ראח נגועה בשיקול זר (ולכן חורגת ממתחם ישקול הדעת המנהלי) של איום חמאס, תיבחן ע"פ השאלה האם השיקול של איום חמאס נכנס למתחם של שיקול ספציפי מרכזי, שיקול כללי מרכזי או שיקול משני (פס"ד רסקין). בעניננו, נראה כי השיקול של בטחון המדינה מול חמאס הוא לא שיקול ספציפי מרכזי, מאחר שמטרת החוק דנן היא פיקוח על הקניין הפרטי בשכונות הפלסטיניות במזרח ירושלים והפחתת החשש להפרות סדר אלימות, שעה שחשש ממערכה מול חמאס נוגע לביטחון המדינה באופן רוחבי וכללי יותר. לעומת זאת, התשובה להאם מדובר בשיקול כללי מרכזי פחות מובהקת, כאשר נראה שגם לא מדובר בשיקול כזה שבד"כ נחשב לשיקול הנוגע לעיקרון חוקתי או לעקרונות היסוד של המשפט המנהלי, אך המדינה בהחלט תוכל לטעון שמדובר בזכות האדם לביטחון ושלמות הגוף ולכן ההגנה על ביטחון המדינה היא שיקול כללי מרכזי. כך או כך, המדינה תטען שהשיקול של של ביטחון הציבור נכנס במובהק לסיווג של שיקולים כלליים משניים, מאחר שמדובר בשיקול שתורם לטובת הציבור במובן הרחב.
טענת העותרת כי הדחיית ביצוע הפס"ד בשל החשש ממערכה עם חמאס נגועה בחוסר סבירות מנהלי תתבסס לדעתי על האפשרות ה-3 של פגיעה בשק"ד המנהלי, קרי כי שיקול מרכזי קיבל משקל חסר. כך, תטען העותרת שהשיקול (המופיע בחקיקה הראשית כמטרת החוק דנן) של פיקוח על הקניין הפרטי בשכונות הפלסטניות קיבל משקל חסר לאור השיקול הזר של חשש ממערכה עם חמאס. דהיינו, העותרת תטען שמתקיים פה המצב ה-2 של אפשרות 3, שבו על הממונה כלל לא היה לעבור לשלב של שקילת שיקולים משניים (כדוגמת המערכה מול חמאס) כי הוא עוד לא סיפק די הצורך את השיקול המרכזי של פיקוח על הקניין הפרטי (פס"ד חורב, פס"ד אדוארדו). המדינה תטען מנגד ככל הנראה, כי לא החשש מחמאס הוביל להחלטה אלא שקילת הביטחון והסדר הציבורי בשכונה. על כך טוענת העותרת שחוו"ד המועצה לביטחון לאומי קובעת כי אין חשש להפרות סדר בשכונה כתואצה מיישום הפס"ד ושהדחייה פוגעת בקניין הפרטי ובהפרדת הרשויות. המדינה עשויה לטעון כי למועצה לביטחון לאומי אין סמכות בלעדית על הערכת מסוכנות ונפיצות בשכונות במזרח ירושלים ולהביא חוו"ד של גורמים בטחוניים אחרים במדינה. באשר לפגיעה בקניין, יציון כי החוק מונה בין מטרותיו את הפיקוח על הקניין הפרטי, אך דחיית ביצוע הפס"ד לא בהכרח מונעת את הפיקוח האמור אלא דוחה את הסדרתו, ולכן לשיקול של ביטחון מפני הפרות סדר (שלו מימד חזק יותר של עיתוי) ניתנה הבכורה במקרה זה. באשר לנושא של הפרדת הרשויות, ייטען כי מדובר בהדחייה של ביצוע הפס"ד ולא שינויו, כאשר הביצוע נמצא בתחום הרשות המבצעת ולא השופטת לכן אין בטענה זו ממש.
תשובה 2
משפט 1:
חלק ראשון נכון, מאחר שהפסיקה אכן קבעה שבמקרה בו חל כלל ההסדרים הראשוניים – חזקה שהרשות המבצעת אינה מוסמכת. כמובן שהממונה הוא חלק מהרשות המבצעת, כך שתחת ההנחה שהכלל חל, חזקה שסמכותו נשללת;
החלק השני נכון גם הוא אבל באופן פחות מובהק לטעמי. עקרונית, גישת השופט גרוניס בפס"ד המרכז האקדמי היא שככל שהפעולה/החלטה המנהלית כוללת פגיעה בזכות אדם יסודית יותר – נדרשת רמת מפורשות גבוהה יותר בהמסכת המחוקק את הרשות המבצעת לקבוע את ההסדר הראשוני. בענייננו, מדובר בפגיעה בקניין הפרטי שההגנה עליו נחשבת לזכות יסודית מאוד (מדובר בזכות מנויה בח"י כבוה"א) ולכן תידרש רמת מפורשות גבוהה של ההסכמה בחוק לקבוע הסדר ראשוןני ע"י הממונה. בענייננו, החוק דנן אמנם מעניק לממונה את הסמכות שלא לאשר עסקאות מקרקעין חדשות בתחומי השכונה במקרה בו הורכז מצב חירום ע"י הממשלה, קרי, ניתנת לממונה סמכות מסויימת לגבי רישום זכויות מקרקעין בשכונות, אך לטעמי לא ניתן להגיש שיש בכך הסמכה מפורשת דיה של המחוקק אשר מאפשרת לממונה לקבוע הסדר ראשוני לפיו נאסרת כליל האפשרות של יהודים לרכוש קרקעות בשכונה. זאת במיוחד, שעה שלא צוין כי הסדר ראשוני זה שיצר הממונה חל רק במקרה שבו הממשלה הכריזה על מצב חירום בשכונה.
משפט 2:
החלק הראשון נכון חלקית לדעתי. באופן עקרוני, נוכח הנתון לפיו הממונה הסמתך באופן מוחלט על חוו"ד המועצה לביטחון לאומי, אין מדובר בהיוועצות בלבד (שהיא בכל מקרה וולנטרית כי החוק לא מפנה למועצה) אלא בהסתייעות (פס"ד פילופוביץ') או אף באצילה מלאה של הסמכות (אם יוכרע כי מדובר בהסדר ראשוני למשל, פס"ד הורנשטיין). זאת, שעה שהסתמכות בלעדית על המייעץ לא משאירה הפעלה של שק"ד אצל הממונה ולכן נראה שזה לא היוועצות גרידא. מאידך, בפס"ד טחן נקבע כי במקרה בו ההחלטה/פעולה מנהלית דורשת מומחיות מיוחדת שלא נמצאת באמתחתו של בעל הסמכות – ההסמכות המלאה על המייעץ עדיין תישאר בגדר ייעוץ. כך , סענייננו, אם הממונה נעדר כל מומחיות בנושאי ביטחון הוא יוכל לטעון להיוועצות לפי הלכת טחן. יודגש, כי נקבע בפס"ד שהממונה עדיין צריך לפקח על המומחים.
החלק השני לא נכון לדעתי. בהנחה שמדובר באצילה, אז לאור העובדה שמועצה לבטחון נמצאת תחת משרד ראש הממשלה וכך גם הממונה – מדוברק באצילה אופקית. בהתאם, ולאור הקושי הגדול יותר בפיקוח על הנאצל כאשר לא קיימת כפיפות היררכית בין המאציל לנאצל – נקבע בפס"ד יקותיאלי כי האצלה אופקית דורשת החלטה מפורשת של המששלה ואת אישור הכנסת, עניינים שלא נתון שהתקיימו בענייננו. יצוין, כי נקבע בפסיקה שאצילה אופקית כזו ללא החלטה מפורשת כאמור אף עשויה לעמוד בניגוד לס' 31(ב) לח"י הממשלה.
