משפט בינלאומי פרטי – המצאה לחברה זרה באמצעות חברה ישראלית

1.1

באשר לסמכות הבינ"ל לגבי חברת טורשה – עסקינן בשאלה האם המצאת כתב התביעה באמצעות חברת סחלב מהווה המצאה כדין המובילה לרכישת סמכות בינלאומית. חנן בחר להמציא לחברת טורשה באמצעות חברת סחלב וזאת ממספר טעמים. ראשית, ישנה עדיפות להמציא בתחומי המדינה ככל שניתן. שנית, חנן סבר בתום לב כי חברת סחלב מהווה דה-פקטו נציגה של חברת טורשה ("נציגה קבועה" שלה, בעבר מורשית בהנהלת עסקים תק' 163(ג) לתקסד"א). הלכת טנדלר קבעה מספר מבחנים אשר בהתקיימם ניתן לקבוע כי המצאה לחברה ישראלית יכולה להיחשב כהמצאה כדין כלפי החברה הזרה. ראשית, נקבע כי יש לבחון את אינטנסיביות הקשר (גם פס"ד ג'נרל אלקטריק) ובתוך כך לוודא כי מדובר בקשר משמעותי שבאמצעותו ניתן לוודא שאכן בעל הדין הזר מקבל את כתבי הטענות בארץ באופן שיאפשר לו להיערך ולהתגונן בהתאם. שנית, יש לוודא כי מדובר בקשר עסקי מסחרי. שלישית, יש לוודא כי העיתוי להתקיימות שני המבחנים נעשה בזמן המסירה. חברת טורשה לא פתחה סוכנות או חברת בת בישראל, אך בחרה ליתן לחברת סחלב בלעדיות בשיווק מוצריה ולהסמיך אותה לעשות שימוש בשמה ולפרסם את מעמדה כמשווקת בלעדית למוצריה. ניתן להסיק, כי בנסיבות הללו, חברת טורשה הפכה את חברת סחלב למורשית ניהול עסקים ולנציגה שלה. כמו כן, בהלכת ג'נרל אלקטריק בית המשפט העליון קובע מספר מבחני משנה אשר מטרתם לסייע במסקנה האם מתקיים קשר אינטנסיבי, למשל: המורשה מנהל קשרים פעילים עם לקוחות בישראל, המורשה מוצג כלפי חוץ כמי שמייצג את המרשה, פרסום משותף, התרשמות סובייקטיבית של המתבונן מהצד. לאור האמור, יש לקבל את בקשתו של חנן.

לעומת זאת, לגבי חברת "מקאטה", לדעתי קשה יהיה לטעון כי העובדה שמוצריה מותקנים ברכבי "טרשה" מקימה קשר אינטנסיבי דיו או קשרים עסקיים כאלו אשר הופכים את סחלב (דרך טורשה) לנציגה של "מקאטה" בישראל.

1.2

ניתן לרכוש סמכות בדרך של המצאה מחוץ לתחום (תק' 166 לתקסד"א). למשל לגבי "מקאטה", אף אם אוחיון לא יוכל למצוא בעל דין ולהמציא לו כ"נציג קבוע" שלה, הוא יוכל להמציא את כתב התביעה במסגרת המצאה מחוץ לתחום, כאשר כיום די בכך שהנזק ארע בישראל, על ידי מוצר או שירות או התנהגות של נתבע זר אשר יכול לצפות את קיומו של הנזק בישראל. כמובן שהנזק שאוחיון תובע לגביו ארע או צפוי להיות בישראל בעקבות מחדל או פגם במוצר של החברה הנתבעת. חברת "מקאטה" יכולה לצפות כי עצם שיווק מוצריה (אף כרכיב ברכב של יצרנית אחרת) ומכירתם בישראל עשויים לגרום לנזק (ס' קטן 5).

1.3

כמובן שבמקרה כזה ניתן להגיש את התביעה לטורשה באמצעות משרד סביא בהתאם לתק' 163(א) כאשר התק' אף קובעת כי במקרה כזה יש להמציא לעו"ד במקום הנתבע. בהתאם לפסיקה, המצאה לעו"ד, המטפל עבור הנתבעת בעניין מסויים – משכללת את ההמצאה לנתבע הזר ולכן ההמצאה לטורשה תהא כדין ותקים סמכות בינ"ל. עם זאת, במידה שחברת טורשה ועו"ד סביר פעלו ע"פ פרקטיקה מקובלת וביצעו ייפוי-כוח מצומצם המגביל את סמכות הייצוג של סביר לתיקים בהם הוא פועל בלבד ובאופן ספציפי – אז לא ניתן יהיה לרכוש סמכות מכוח תק' 163(א).

2.1

אליאנס תטען כי לא ניתן לפסוק לפי הדין הניו-יורקי כאשר המחלוקת היא בנושא קנייני בשאלת גניבה של נכס, כך שאם מתקיים מתקל דינים בין הדין הישראלי לניו-יורקי אז "כלל ההכרעה" הוא דין מקום הימצאות הנכס. בנוסף, בפס"ד האנגלי :Iran v. Berend [2007] EWHC 132 (QB) – – האפיון המשני בענייננו הוא בעלות על חפץ בעל ערך היסטורי מדינתי גנוב. בהתאם, יש לבחון האם כלל ההכרעה יהא e Rei Lex או s Lex :. באותו פס"ד אנגלי נקבע שהדין הוא דין מקום הימצא הנכס שכעת הוא בישרל או בצרפת שם נרכש. לעומת דין המקום בו נגנב. לדעתי כך או כך, ביהמ"ש הישראלי יעניק עדיפות למשמעות ההיסטורית והלאומית עבור ישראל בחפץ ולכן יחל את הדין הישראלי. בנוסף, אליאנס תטען טענות הגנה דומות לפס"ד האנגלי לפיהן צריך להיחל את הדין הצפרתי לפי דין מקום היצא הנכס ולכן חלה הגנת השוק במטלטלין (תקנת השוק בישראל) וכן טענה של "החזקה גלויה" לפי הדין הצרפתי. בנוסף, אליאנס עשויה לנסות לטעון שישראל היא פורום לא נאות ולכן אין עליו לרכוש סמכות בינ"ל.

2.2

תביעת רשלנות היא למעשה תביעה נזיקית ולכן כלל ברירת הדין הוא "דין מקום ביצוע העוולה" (פס"ד יינון) כך שנראה שהדין שלפיו תיבחן חבותו הוא הדין הצרפתי ששם הוא רכש ברשלנות. עם זאת, שטיינהרדט עשויה לטעון כי יש להחיל את החריג (פס"ד דולנס) החל כאשר מקום ביצוע העוולה הוא מקרי ונעדר זיקה אמיתית למחלוקת כאשר מדובר בנכס הקשור בישראל שככל הנראה נגנב בניו-יורק ורק במקרה נמכר במכירה פומבית בצרפת. עם זאת, לפי פס"ד סקלאר יש להחיל חריג זה בצמצום.

2.3

כריסטיס תטען כי חבותו של אליאנס תיחתך לפי הדין האנגלי, משום שכלל ברירת הדין בחוזים בהיעדר תניית דין הוא כוונת הצדדים ואחרת דין אובייקטיבי. בענייננו, היא תטען שמאחר שכלל המכירות הפוטמביות שהיא עושה כפופות לדין האנגלי בוודאי שאליאנס הייתה מודעת לכך כך שיש לראות בכוונת הצדדים להחיל את הדין האנגלי. מאידך, אליאנס תטען כי אין כל העדה אובייקטיבית התנהלותה לכך שהתכוונה להחיל את הדין האנגלי ולכן יש ללכת לפי הדין האובייקטיבי. בהתאם, מדובר בחוזה בין חברה אנגלית לחברה צרפתית לגבי מכירה פומבית שהפעילה האנגלית בישראל כך שראוי למשל להחיל את הדין הישראלי על המקרה שזה גם המקום שבו למעשה בוצעה הפרת החוזה.

3.1

מאחר שגם במשב"ל פרטי יחסי המדינות משפיעים, הזוג יכול לנסות לפעול ולהפעיל את ישראל בערוצים דיפלומטיים כדי לקבל חסינות או הגנה מפני התביעה. כך למשל, בעניין שלום נ' היועמ"ש סולקה תביעה אזרחית של רקדנית בטן כנגד דיפלומט מצרי בטענה של הגנה על יחסי החוץ וחסינות דיפלומטית. הזוג יוכל לנסות לטעון שתקופת הקורונה יצרה צרכים חדשים ובלאגן רגולטורי ועל מנת שלמור על יחסי ישראל-ארה"ב ראוי שארה"ב תחסום את התביעה שתוביל לקריסתם המוחלטת באופן לא הוגן. בנוסף, הם יכולים לטעון כי מאחר שהמכירות התבצעו על אתר ישראלי בשראת ישראלי אז למעשה מדובר במקרה בטריטוריה ישראלית וראוי שמדינת ישראל תתערב למענם ותגן על עסקים פרטיים שפועלים בשטחה. בנוסף, הם יכולים לטעון שיש פה מתקל דינים כי לפי הידן הישראלי הם פעלו בסדר והם פעלו בטריטוריה ישראלית ולכן בהתאם לפס"ד בדומה לפס"ד Babcock . v Jackson שהוא אמריקאי אפילו, אין את הרציונאל לגבי טריטוריה ישראלית שיש בדין האמריקאי ולכן ראוי להחיל את הדין הישראלי ובגלל שצפוי שביהמ"ש אמריקאי לא יקבל זאת ראוי שישראל תתערב לטובתם.

3.2

אם היא תיתן חוו"ד היא למעשה עד בתביעה. בנוסף, חווד של עד מומחה מצריכה מומחיות בדין שלגביו הוא מעיד. בענייננו, אף שעו"ד כהן מומחית למשב"ל, אין היא ככל הנראה מומחית לדין הניו-יורקי (בטח לא יותר מביהמ"ש ניו-יורקי) ולכן איני חושב שהיא עדה מומחית ראויה ואמליץ לה לוותר מראש על החוו"ד.

3.3

כעקרון כלל החל שאם לביהמ"ש ישראלי אין סמכות בינ"ל (כי כבר הוגשה תביעה בניו-יורק) אז תובע שיגיש תביעה לסעד בתובענה אזרחית – התביעה תסולק על הסף, עם זאת, ענייננו בחריג של סעד זמני (פס"S למיט אחזקות בע"מ) כאשר ביהמ"A קבע שסעד סמני ניתן לתת ואם אחרי זה מתברר אחרת אז מבטלים את הסעד שהינו רק זמני. יתרה מכך, בהתאם לפס"ד Eli Lilly Expory S.A נ' לוכסמבורג תרופות בע"מ – בדיוק במצבים כאלו ניתן לתת סעד מכוח הסמכות שמעניק לביהמ"ש ס' 75 לחוק בתי המשפט.