תשובה 1
דיני כיבוש הם הדינים שמסדירים את המותר והאסור לעשות במצב שבו מדינה ריבונית מחזיקה בשטח טריטוריאלי של מדינה ריבונית אחרת. המצב אמור להיות זמני, כאשר הדין הבינלאומי רואה במדינה הכובשת כמעין נאמן זמני לניהול השטח שכבשה. לראייה, תק' 55 לתק' האג עוסקת בניהול נכסי נדל"ן ולמעשה ממנה את הריבון הכובש כמעין נאמן על ניהול הנושא. דיני הכיבוש מסדירים בעיקרם שתי סוגי מערכות יחסים: האחת, היחסים בין המדינה הכובשת למדינה שממנה נכבש שטח, כאשר הדין הבינ"ל רואה במדינה הכובשת בהקשר זה כאמור כמעין נאמן של המדינה הכבושה. השנייה, היא בין המדינה הכובשת לבין האוכ' הנמצאת בשטח הכבוש, ובמסגרת זו הדין דורש מהמדינה הכובשת להגן על ז' האדם של האוכ' שכבושה ורואה במדינה הכובשת כמעין ריבון זמני שנדרש לעמוד בכללים של שמירה על ז' אדם.
בהתאם ל-2 מערכות יחסים אלו, המדינה הכובשתמוגבלת בפעילותה למס' שיקולים מצומצמים: טובת השלטון הקודם, טובת תושבי השטח הכבוש, "צורך צבאי צר" המגביל את הפעולות הצבאיות ביחס לפעולות המותרות בדיני לחמיה, ושמירה על הסדר הציבורי כמובן על מנת להגן על האוכ' הכבושה.
חלק ב
הכלי הברור ביותר בו השתמשה ישראל היא הסתייגות משפטית מחלק מסעיפי האמנה אליה הצטרפה. יצויין, כי הוועדה לסכויות אדם עסקה בהסתייגויות אלו ובהגבלות שראוי לשים להסתייגויות אלו ביחד לאמנת ה-ICCPR וקבעה כי ההסתייגות מעין אלו לא יכולות להיות מנורמות שהפכו לדין בינ"ל מנהגי וכן לדינים הפכו קוגנטיים. בנוסף, הסתייגויות לא יכולות לפגוע בתכלית שלשמה נוצרה האמנה הבינ"ל. בהקשר זה, הועדה לעיל רואה בעצמה כגורם אשר מוסמך להכריע האם הסתייגות היא חוקית אם לאו, כאשר לדידה הסתייגות לא חוקית אינה מובילה לפרישה מהאמנה אלא פשוט לאי תחולה של ההסתייגות כי הוועדה לא רואה באמנה זו כאמנה וולנטרית. עם זאת, אציין שה-ILC מחזיקה בעמדה אחרת וגורס כי למדינות תמיד יש את המילה האחרונה ביחס להסתייגויות אלו.
כלי נוסף בו עשתה ישראל שימוש הוא הגבלת זכויות בזמן מצב חירום, המאפשר למדינה שנמצאת והכריזה כדין על מצב חירום להפעיל מנגנון של "גריעה מתחולה" וכך להפסיק לזמן החירום את התחלה של חלק מהזכויות שמוגנות באמנה. על מנת לעמוד בתנאים של כלי זה של המשפט הבינ"לח-פומבי, על המדינה לעמוד בתנאים שלהלן: מצב החירום צריך להיות רציני וזה שמאיים על חיי האומה; המדינה צריכה להכריז על מצב החירום בהתאם להליכיה החוקתיים; המדינה הודעה למזכ"ל האו"ם אודות השעיית הזכויות הרלוונטיות; האמצעים הנקקטים הופוגעים בז' מוגנות באמנה הם נחוצים ומידתיים באופן מהודק ולאור למצב החירום; וכן, אותם אמצעים עומדים בקנה אחד עם התחייבויותיה הבינ"ל הנוספות של המדינה. יצוין, כי קיימות ז' שלא ניתן לפגוע בהן גם במצב חירום כדוגמת עינויים הפגעים בצורה בלתי מידתית בז' אדם גם בעת מצב חירום של מדינה.
הכלי השלישי שלטעמי נראה שאולי ישראל מנסה לעשות בו שימוש בהודעתה, הוא חזקת ההתאמה הפרשנית בשילוב עם דוקטרינת הסבירות כאשר חזקת ההתאמה הפרשנית היא חזקה פרשנית מקובלת בשיטות המשפט השונות והיא נועדה לייצר התאמה והרמוניה ככל הניתן בין הדין המדינתי לבין הדין הבינ"ל. לצידה, דוקטרינת הסבירות קובעת כי רשות מבצעת לא רשאית לעשות פעולות ששום רשות מבצעת סבירה הייתה מבצעת (ומבחינה זו יש גם לה מימד בינ"ל כי משווים את הרשות לרשום סבירה וכמובן שסבירות היא ביחס לאחרים). בישראל ובמדינות נוספות נקבע כי חזקת ההתאמה הפרשנית חלה גם על דוק' הסבירות, וכך יוצא שביהמ"ש העליון מכריע האם פולה שלטונית היא סבירה ע"ב נורמה בינ"ל רלוונית מהמשפט הבינ"ל המנהגי, וכן ההסכמי. מכאן, שניתן לטעון שישראל מקפידה מראש לייצר מצב שבו פעולות המעצרים שלה נעשות בקו אחד עם אמנת ה-ICCPR וכך היא למעשה מעניקה לעצמה "חסינות" מויימת גם מפני ביקורת שיפוטית מבית שתופעל ע"י ביהמ"ש העליון הישראלי.
חלק ג'
טענתו של אמיר כי המשפט הבינ"ל והמשפט הציבורי בישראל מחייבים את ישראל לפעול לטובת אזרחיה במקרים אלו יכול להיום מעוגן ראשית במשפט הבינ"ל המנהגי דהוא המושרש והחזק ביותר, תחת הטענה שהנוהג הבינ"ל הוא שמדינה שמגלה שמדינה אחרת מפעילה הליכים פליליים כנגד אזרח שלה לשם מטרות סיחטה פוליטית גרידא (והדבר מובהק בענייננו נוכח ההקלטה שפורסמה) – מחוייבת לפעול לחילוצו של האזרח וכך נוהגת מדינות העולם החברות ב"משפחת העמים". מכאן שגם פרשנות החקיקה הישראלית צריכה להיעשות באופן שהולם את הנוהג הבינ"ל.
בהמשך לכך, אמיר ייטען כי לאור הפרשנות התכליתית שאומצה בפסיקה הישראלית ואשר כוללת את הכלל הפרשני לפיו הוראות חוק יפורשו בהלימה עם הדין הבינ"ל ככל הניתן ובמקרים בהם יש 2 פרשוניות אפשריות להוראת חוק – יש לבחור בזו אשר הולמת את הדין הבינ"ל. על כן, טענה מס' 2 של אמיר תהא כי פרשנות תכליתי של ח"י הלאום בשילוב עם הנוהג הבינ"ל מחייסת את אימוץ הפרשנות האופרטיבית (כל פני הדקלרטיבית) של ס' 6(א) לח"י לעיל, ועל כןאוי להפוף את ההכרעה בבג"ץ חסון ולהכריע כי מכוח ס' 6(א) חלה על המדינה חובה חוקתית לפעול לשחרורו של אמיר.
טענה מס' 3 של אמיר כבר בוססה בתנתוני והוראות השאלה עצמה, כאשר אימוץ הפרשנות האופרטיבית מובילה מאליה לכך שהחוק לעידוד התנהגות אחראית בחו"ל אינו חוקתי בהיותו עומד בסתירה לח"י הלאום שהינו במעמד נורמטיבי גבוה יותר.
טענה מס' 4 של אמיר אכן נובעת מטענותיו הקודמות אשר ביארתי וביססתי לעיל, אך לטעמי לא עולה מטיעונים וביסוסים אלו חובה של המדינה לפעול "בכל דרך" ובוודאי שלא חלה חובה להפעיל ספציפית את סיירת מטכ"ל. לטעמי, החובה שעולה מהשתלשלות טיעונים זו היא החובה על מ"י להפעיל אמצעים סבירים ומידתיים להחזרתו של אמיר ארצה. קרי, עליה להפעיל מאמצי חילוץ ולעשות כל שעל ידה לחלצו, אך תחת מבחני המידתיות כאשר עומדים מנגד אינטרסים ציבוריים רבים שאל מולם יש לאזן את אמצעי החילוץ שייבחרו, לרבות האינטרס הציבורי שלא להיכנע להתנהלות כוחנית וסחטנית של מדינות אחרות, האינטרס הציבורי לשמור על חיי חיילי צה"ל, האינטרס הציבורי לשמור על בטחון המדינה ולא להוביל להסלמה מדינית ובטחונית עם מדינה אחרת כדוגמת תורכיה.
בנוסף אציין, כי אמיר יכול לחזק טענותיו גם באמצעות המקור המשני של המשפט הבינ"ל בעניין "עקרונות המשפט הכלליים המקובלים על ידי האומות בנות התרבות", ולטעון שגם מכוח מקור משני זה יש לראות את המשפט היבנ"ל כמחייב את ישראל לפעול ולכן יש לפרש את ח"י והחוק דנן ברוח חובה בינ"ל זו של ישראל.
בנוסף, אציין כי ע"מ שאמיר יוכל לבסס את טענתו שיש דין מנהגי מחייב – הוא יידרש להוכיח התקיימות שני תנאים: יסוד עובדתי במסגרתו אכן יש פרקטיקה מקובלת בעולם שמדינות פועלות במצבים אלו למען אזרחיהן. ככל הידוע לי לארה"ב יש מדיניות שהיא לא מקיימת מו"מ במצבים כאלה וזה יכול להחליש את טענתו של אמיר לדין בינלאומי מחייב. מאידך, אמיר יכול לטעון שיש לראות בארה"ב לעניין זה כנכסת לכלל ה"מתנגד העקבי" ולכן הכלל לא חל עליה אבל זה לא מאיין אותו. והיסוד השני הוא שמתקיים גם יסוד נפשי של מדינות למנהג הזה, כלומר שהן מקיימות את הפרקטיקה הזו מתוך תחושה של מחוייבות בינ"ל וגם פה הדבר עשוי להיות קשה לאמיר כי ניתןל טעון שמדינות פועלות כך למען האינטרס המדינתי שלהן ולא בעבור הקהילה הבינ"ל ולכן אף אם קיימת פרקטיקה, לא מתקיים היסוד הנפשי. לאור אלו, ייתכן והגישה העדיפה לאמיר היא לפנות לעקרונות יסוד בשיטה הישראלית ולטעון שעקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל מחייבת את הפרשנות האופרטיבית ולא הנוהג הבינ"ל. בנוסף, כדי לבסס את היסוד הנפשי אמיר יצטרך להצביע על שהמנהג של לפעול לחילוץ נאשמים בחו"ל הוא מנהג מדינתי שהינו: כללי, עקבי וממושך.