המשפט הבינלאומי בישראל – חוק היסוד משנה הכללים?

תשובה 1

ניתן לטעון שמדינת ירוק עברה על האיסור לשימוש בכוח (כהגדרתו ס' 39 למגלית האו"ם) כקבוע בס' 2(4) למגילת האו"ם. יטען כי היא עשתה שימוש בכוח כנגד עצמאותה המדינית של מדינת אדום, כאשר ההגדרה לעיל כוללת גם "איום על השלום" (ביטוי שהשתמשו בו לגבי סכסוכים פנימיים ביוגוסלביה ואוגנדה). יתרה מכך, אמנם לא מדובר בהפעלת כוח מובהקת אלא התערבות במאבקי פנים במדינת אדום (תוך פגיעה בעצמאותה הטריטוריאלית), אך בפס"ד ניקרגואה נקבע כי סיוע צבאי למורדים בתוך מדינה מהווה הפרה של האיסור לשימוש בכוח ומכאן ניתן לטעון כי גם בענייננו. אם יוכרע כי אכן מדובר בהפרה של האיסור על שימוש בכוח (כאשר שלא מתקיים חריג ההגנה העצמית), מועצת הביטחון של האו"ם מוסמכת לנקוט צעדים זמניים מכוח ס' 40, וכן לנקוט באמצעין שאינם כוללים שימוש בכוח (ס' 41) כפי שעשתה בענייננו.

תשובה 2

היחס שבין הדין הפנימי לבינ"ל בישראל הוסדר בפסיקה, כאשר המשפט ההסכמי הוא חלק מהדין הפנימי רק אם הוא נקלט בדרך של חקיקה. המשפט הבינ"ל המנהגי הוא חלק מהדין הפנימי גם ללא קליטתו בחקיקה, אך חוק סותר גובר עליו. על כן, לדעתי, ירון צודק שחוק היסוד משנה את העמד של המשפט הבינ"ל בישראל, אך איני חושב שמדובר בשינוי מוחלט כפי שהוא טוען. למעשה, חוק היסוד לא מאוד משנה את מעמד המשפט הבינ"ל המנהגי (עליו חקיקה סותרת גוברת ממילא), אך הוא מחליש במעט את מעמד המשפט ההסכמי. עם זאת, בפס"ד שלומית שלום נ' היועמ"ש ניתנה פרשנות אשר איפשרה את תחולת המשב"ל לצד החקיקה הפנימית (ונקבע שהסתירה צריכה להיות מפורשת כדי החוק הפנימי ייגבר), ולאחר ח"י דנן יוחלש גם מבחינה זו מעמד המשב"ל המנהגי. בנוסף, רוח ח"י עומדת בסתירה לתפישת ביהמ"ש העליון אשר הוצגה בבג"צ ית"ד לפיו מחילים חזקה פרשנית שחוקי המדינה יתאימו למשב"ל.

תשובה 3

מדינת סגול צודקת כאשר, ראישת, לביה"ד הפלילי (ה-ICC) יש סמכות שיפוט אוניברסאלית. כך למשל, ביה"ד הפעילת את סמכותו מכוח הזיקה האוניברסאלית כאשר הוציא צוו מעצר נגד 3 בכירים סוריים וחקירה נגד שר ההגנה של אלג'יר. יתרה מכך, בהתאם לס' 12 לאמנת רומא לביה"ד יש סמכות כאשר המעשה נעשה ע"י אזרחים של מדינה שחברה באמנה (תחת ההנחה שמדינת כחול חברה באמנה, לא נתון). לבסוף והכי חזק – ס' 12 מעניק סמכות שיפוט לביה"ד כאשר המדינה שבשטחה נעשה המעשה (בענייננו מדינת סגול) הסכימה אד-הוק לסמכות השיפוט כבענייננו.

תשובה 4

מדובר בשטח כבוש בהתאם לס' 42 לתק' האג. ואמנת גנ'בה חלה על המקרה מכוח ס' 2 לאמנה הכולל גם כיבוש חלקי של מדינה. אמנם, ההחלטה לתת אחוזים מהתוצרת החקלאית לאוכ' המקומית מתכתבת במידת מה עם ההלכה בפס"ד בית סירא לפיה ציר מרכזי בדיני הכיבוש הוא הבטחת צרכיה של האוכ' האזרחית הכבודה, אך קשה לטעון שבכך ניתן להכשיר את הניצול של השטח הכבוש, כאשר הציר השני שהוא זה המקים סמכות למדינה הכובשת לפעול הוא שמירה על צכרים בטחוניים ולא נראה שגידולים חקלאים משרתים הגנה צבאית. כמו כן, ישנה גם שאלת האיזון והמידתיות כאשר איני חושב שיש קשר בין האמצעי של ניצול גידולים חלקאיים לבין מטרה בטחונית. כאשר יצוין, כי בבג"ץ ברגיל ביהמ"A העליון נמנע מלדון במדיניות ההתנחלויות באופן כללי (שהיא דומה למדיניות שבענייננו). האוכ' האזרחית תטען שמדובר בפגיעה במקורות המחיה שלה ולכן פגיעה בז' אדם. כך, תטען שהשימוש בגידולים החקלאים הוא למעשה הפקעה של שטח פרטי המנוגדת לתק' 46 ו-53 לתק' האג.

תשובה 5

למיעט ההינדי בוודאי שיש זכות לנסות מכוח עקרון ההגדרה העצמית לפיו עמים זכאים למדינה משלהם. ארגמן תטען שיש לעם ההינדי את מדינת הודו, וכי זכות המיעוט ההינדי להגדרה עצמית עומדת אל מול זכותה של ארגמן לשלמות טריטוריאלית. ארגמן תטען כי בהתאם לפרשת-קוויבק לא מדובר בעם המוכפף לדיכוי אלא מיעוט בעל עמדה מדינית אחרת ולכן לא קמה זכות להגדרה עצמית. השאלה האם יש להחיל את הז' גם לגבי עם שאינו יכול לממש באופן פנימי את ההגדרה העצמית שלו (כפי שיטען המיעוט ההינדי הושאר בצריך עיון). עוד יטען המיעוט כי הוא מקיים את הגדרת מדינה בהתאם לאמנת מונטבידאו-1933 כאשר הם מרוכזים בצפון המדינה (בשטח מוגדר), אוכ' קבועה בעלת מנהיגות וממשל אפקטיבי, ובעלת יכולת לקיים יחסי חוץ עם מדינות אחרות (ולראיה הסתייגויותן לגבי מדיניות החוץ של המדינה הקיימת, פס"ד לואיזידו נ' טורקיה). עם זאת, התנאי של ממשל אפקטיבי נבחן במבחן עובדתי, כאשר לא ברור אם קיים מנגנון בפועל המסוגל להטיל מרות בתוך המדינה, וכך גם לגבי היכולת לקיים יחסי חוץ. ע"מ לקבל הכרה כמדינה, ע"פ האסכולה הקונסטיטוטיבית המיעוט ההינדי יצטרך ליצור מציאות בשטח של מדינה מתפקדת או להצהיר על עצמאותה מבחינת האסכולה הדקלרטיבית (חוו"ש ביה"ד בעניין קוסובו), כאשר הצהרה והכרה נוספת יכול להוות אלמנט משלים המפצה על אפקטיביות שלטונית חלקית אשר נראה שמתקיימת.

תשובה 6

לדעתי הטענה נכונה במידה רבה. כפי שלמדנו, מרבית כוחו של המשפט הבינ"ל הפומבי הינו מתוקף נוהג ויתרה מכך – גם המשב"ל המנהגי וגם ההסכמי לבסוף נאכפים ברה הבינ"ל רק באמצעות הסכמות ופעולות משותפות. על כן, כוחו של המשב"ל תלוי ומותנה בנכונות המדינות השונות "לשחק" את המשחק של המשב"ל ולפעול תחת כלליו. הרי אין באמת משטרה של העולם או גוף כלשהוא שכל בני האדם הפקידו בידיו את הסמכות להפעיל כוח במישור הבינ"ל. על כן, שינויים גיאו-פוליטיים משמעותיים אשר עלולים להתרחש בעקבות המלחמה באוקראינה עשויים לפורר את המוסדות שהתגבשו אשר תלויים ועומדים על הסכמות משותפות, שיתוף פעולה בינ"ל ונכונות של המדינות השונות לקחת חלק במשפט הבינ"ל. ככל שייוצר סדר חדש בעולם מבחינת ה"כוחות" הבינ"ל וככל שהגלובליזציה תתפורר – בהחלט עשויים להתופרר איתה המוסדות שלמדנו בקורס זה אשר ככל הנראה יווצרו בקונסלטציה אחרת תחת סדר עולמי חדש.