דיני הגירה – זכות השבות בישראל לקטינים יהודים מאומצים

תשובה 1

ילדיה של מרהוויט הינם יהודים ולכן עומדת להם זכות לעלות ארצה מכוח ס' 1 לחוק השבות, וכן, הם זכאים לתעודת עולה מכוח ס' 3(א) שעה שנתון שהם כבר הגיעו ארצה עם אשרת תייר. הילדים הינם "יהודים" כהגדרתם בס' 4ב (בהנחה שהאם הביולוגית הייתה יהודיה) והעובדה שההורים הביולוגיים היהודים נפטרו (ולאחר מכן הילדים אומצו) לא משנה לעניין זה לאור ס' 4א(ב). עם זאת, לאור אימוצם ע"י הורים שאינם יהודים, ניתן לבחון האם יראו בהם ככאלו שהמירו את דתם מרצון ואז זכותם לשבות תישלל (ס' 4א(א)), אך מאחר שמדובר בילדים קטינים שאומצו נראה שקשה יהיה לטעון להמרה מרצון.

מרהוויט עצמה אינה יהודיה בשום מובן ולכן, באופן עקרוני, נראה שקשה יהיה לקבל מעמד בישראל מכוח חוק השבות. זאת, לאור בג"ץ קנדל הקובע שלא ניתן לבסס זכאות למעמד בישראל מכוח חוק השבות להורים ע"ב זכאותם של ילדיהם. יחד עם זאת, ניתן להעלות טענות מתחום הדין הבינלאומי ומקומם של המשפחה והילד לעניין זה. כך, תוכל מרהוויט לטעון כי בשקילת מעמדה בישראל, יש להתחשב בעקרון של "טובת הילד" במשפט הבינלאומי ובהתאם למחוייבות ישראל למשפט זה ולאמנות הבינלאומיות שנכרתו במסגרתו. כך לדוגמה, יש להעניק משקל להוראות האמנה בדבר טובת הילד והאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות. נוסף על כך, מרהוויט תטען כי בהתאם לבג"ץ עדאלה, הזכות לחיי משפחה היא זכות הנגזרת מח"י כבוה"א וככזו יש להעניק לה משקל נורמטיבי עודף על שיקולים סותרים. מנגד, המדינה עשויה לטעון לבג"ץ דימיטרוב בו נקבע כי אין באזרחותו של ילד להורה די ע"מ להקנות בהכרח מעמד להורה בישראל להורה הזר. עם זאת, לאור טעמים העומדים לזכותה של מרהוויט מתחום המשפט ההומאניטרי (ואשר יפורטו מייד), לטעמי, מכלול השיקולים יובילו להעדפת זכותה של מרהוויט לקיום משפחה בישראל עם ילדיה הקטינים הזכאים לאזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, על פני שלילת מעמדה מטעמים אחרים (כגון שמירה על צביון יהודי למדינה). דהיינו, לדעתי, העובדה שקיימת פסיקה לכאן ולכאן בנוגע לשאלת מעמדו בישראל של הורה זר לילדים ישראלים בשילוב עם טעמים הומניטריים משמעותיים להקניית מעמד בישראל למרהוויט – ראוי שיובילו להכרעה של הענקת מעמד בישראל לאמא הזרה דנן.

באשר לטעמים מתחום המשפט ההומניטארי – מרהוויט יכולה להגיש בקשת מקלט ע"פ נוהל הטיפול במבקשי מקלט מדיני, שאז בקשתה תיבחן בהתאם לקריטריונים המופיעים באמנת הפליטים, ביניהם: המבקש נמצא מחוץ לארץ אזרחותו (נתון שמתקיים כי הגיעו לישראל עם אשרת תייר); המבקש יכול לטעון לפחד מבוסס מטעמי השתייכות חברתית או השקפה פוליטית (כמובן שמתקיים לאור הנתון שהיא פעילת אופיזיציה בולטת ומשתייכת לתנועה פוליטית המבקשת להחליף את המשטר, ובמיוחד לאור מעצרו ועינויו של בן-זוגה וכן מעצרה של מרהוויט עצמה אשר זומנה לחקירה בשירות החשאי של מדינתה). כל זאת, שעה שמרהוויט אינה יכולה להיזקק להגנת צ'אד (ארצה) בגלל הפחד לעיל. המדינה עשויה לטעון כי השתייכות לתנועה אופיזיציונית במדינה

בנוסף על אלו, נראה שחל עיקרון איסור הגירוש אף במקרה בו תידחה בקשת המקלט של מרהוויט, וזאת, לאור בג"ץ אל טאיי, ח"י כבוה"א, האמנה נגד עינויים (יוזכר העינויים שבוצעו בבן-זוגה) והאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות). לעומת זאת, מכוח חוק הכניסה לישראל וכעולה מפס"ד צגטה וההסדר של משרד הפנים אשר אושר ע"י היועמ"ש ואף ע"י הנשיאה נאור – נראה כי תחת ההנחה שצ'אד אינה מדינת אויב ובמידה שלא מתחוללת שם מלחמה יתכן וניתן יהיה לגרש אותה בחזרה לארצה או למדינה שלישית במקרה בו בקשת המקלט שלה תידחה.

תשובה 2

2.1

ראשית יצוין שהוראת השעה המדוברת בנקבעה בשנת 2003 הורחבה בהמשך ובשנת 2008 נקבעה שלילה גורפת של עזתים. מבחינה זו, נראה שבתור "עזתי" (נתון שנולד בעזה, תחת ההנחה שעדין מתגורר שם) איאד לא יוכל להתאחד בישראל עם שירה. דהיינו, עקרונית, מכוח ס' 2 להוראת השעה (ועל אף האמור בכל דין לרבות ס' 7 לחוק האזרחות) הן שר הפנים והן "מפקד האזור" לא יעניקו לתושב האזור (כאמור תחת ההנחה שאיאד אכן גר בעזה או רשם במרשם האוכ' של האזור ולכן נכנס להגדרת "תושב האזור" בהוראת השעה) רישיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל או היתר לשהייה בישראל (בהתאמה).

עם זאת, נראה שחל בענייננו הסייג לגבי היתר לבני זוג (ס' 3 להוראת-שעה), שעה שהשניים בני 40 (ומכאן שאיאד מעל 35 וזוגתו התושבת מעל 25 שנה) ונישואיהם בקפריסין בוודאי שמכניסים אותם לתוך המונח "בני זוג". קרי, בהתאם לס' 3 שר הפנים רשאי (לפי שיקול דעתו) לאשר בקשה שיגיש איאד למפקד האזור לקבל רישיון ישיבה/היתר ישיבה בישראל, לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל.

באשר לילדיו של איאד – בהתאם לס' 3א, שר הפנים רשאי (ע"פ שק"ד) לתת לילדו של איאד בן ה-9 רישיון ישיבה בישראל מכוח ס' 3א(1) (בהנחה שאיאד יקבל רישיון ישיבה ולכן רישיון הישיבה של הילד יינתן לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל), וכן, לתת לילד בן ה-15 רישיון ישיבה כאמור בהתאם לס' 3א(2) (אך לא יוארך היתר כאמור אם הילד בן ה-15 אינו מתגורר דרך קבע בישראל).

כמו כן, איאד יוכל לבקש לקבל היתר מיוחד מכוח ס' 3ג להוראת-שעה אם יצליח לשכנע את שר הפנים או מפקד האיזור שהוא מזדהה עם ישראל ויעדיה וכי הוא או בן-משפחתו פעלו לטובת המדינה באחד מהתחומים המפורטים בס'. מנגד, אם יקבעו שר הפנים או מפקד האזור (בהתבסס על חוו"ד גורמי הביטחון) כי איאד או מי מבני משפחתו עלולים להוות זיכון בטחוני לישראל, אזי לשר הפנים ולמפקד האזור אין סמכות להעניק לאיאד היתר ישיבה.

2.2

מוניר יוכל לקבל היתר להיכנס לישראל מכוח ס' 3ב(1) להוראת השעה דנן, הקובעת כי מפקד האזור רשאי לתת היתר שהייה למטרה של טיפול רפואי. לכך יש להוסיף את חוק זכויות החולה הקובע כי אדם (להבדיל מאזרח או תושב) זכאי לקבל טיפול רפואי דחוף ללא התניה, כאשר לאור התפרצות נגיף ה-HIV בגופו של הילד ולאור היעדר טיפול נאות בעזה – נראה שאכן מדובר במצב חירום רפואי. לבסוף, איאד ומוניר יוכלו לטעון שהמעמד הנורמטיבי של הזכות לבריאות ושל "קדושת המשפחה" גבוה יותר משל הוראת השעה ולכן יש להעדיף את טעמים אלו ע"פ הוראת השעה, וזאת במיוחד שעה שלא נראה שנקשפת מאיאד מסוכנות בטחונית.

תשובה 3

המונח "תושבים ילידים" מתייחס לתושבי המדינה המשתייכים לקבוצה אתנית שניתן לראות בה כאוכ' טבעית או ראשונית במדינה מסוימת. בהקשר הישראלי, ניתן לראות בתושבי מזרח ירושלים הערבים כ"תושבים ילידים" לצד האוכ' הבדואית למשל או האוכ' היהודית שנותרה בירושלים משך דורות רבים בהם העם היהודי היה בגולה (נהוג לכנותם "סט'ים" – ספרדים טהורים).

השימוש של ביהמ"ש העליון במונח זה בפסיקתו משקף שינוי שחל בפסיקת ביהמ"ש ביחס לתושבי מזרח ירושלים, כאשר ניתן לזהות נכונות רבה יותר של ביהמ"ש להקנות לזיקה ההיסטורית של תושבים אלו גם משקל נורמטיבי בהכרעותיו. כך, בעוד שבעניין עווד (שנות ה-80) ביהמ"ש קבע כי חל על תושבים אלו חוק הכניסה לישראל ולא יוענק להם מעמד מיוחד (על אף הייחודיות ההיסטורית), וכי בהתאם, אם הם לא עומדים בהוראות חוק זה הם יגורשו. ואכן ד"ר עווד, מאחר שהוא עזב את ישראל לתקופה ממושכת נקבע כי פג רישיון השהייה שלו ולכן ניתן לגרשו. בעניין אבו ערפה לעומת זאת (שנות ה-2000) ביהמ"ש העליון כבר קיבל עתירה כנגד שלילת מעמדם של 4 תושבי מזרח ירושלים בישראל תחת העילה שהם מכהנים בפרלמנט הפלסטיני. ביהמ"ש קבע כי ראשית הנושא של הצהרת אמונים למדינה אחרת לא מעוגן בחוק הכניסה לישראל ולכן גם מבחינה פורמאליסטית יש לקבל את העתירה, אך חושב מכך, ביהמ"ש התייחס לזיקה ההיסטורית של תושבי מזרח ירושלים למקום מגוריהם והחשיבות של זיקה זו. בנוסף הוא הבהיר כי מאחר שתושבותם ניתנה להם (לאחר הסיפוח של ששת הימים) באופן קונסטרוקטיבי, שלילת התושבות תיעשה במשורה אם בכלל.

ולסיכום, המונח לעיל משקף שינוי שחל בפסיקת ביהמ"ש באופן בו ביהמ"ש מעניק משקל נורמטיבי רב יותר בהכרעותיו גם לזיקה ההיסטורית של תושבי מזרח ירושלים למקום מגוריהם ומוכן להעניק להם לאור זיקה זו "מעמד" מיוחד או "טיפול" שונה מאדם אחר פלוני עליו חל חוק הכניסה לישראל (למשל בן של תיירת של ילדה בישראל).